最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1166號上 訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 甲○○被 上訴 人 金鼎投資股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺北高等行政法院97年度訴更二字第53號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失新臺幣（下同）15,880,000元，經上訴人初查以依被上訴人簽證會計師補充說明，被上訴人係將投資玉來建設股份有限公司（下稱玉來公司）股票（投資額20,000,000元）以4,120,000元出售予德豐股份有限公司（下稱德豐公司）為由，遂將原列報投資損失全數轉列為證券交易損失，重行核定其課稅所得額為2,230,115元。被上訴人不服，申請復查，經上訴人民國（下同）90年8月13日財北國稅法字第90027195號復查決定書，以被上訴人改持德豐公司之股票，損失尚未發生且非證券之出售，故既無投資損失亦非證券交易損失，原申報之投資損失不予認列為由，決定：「一、原核定撤銷。
二、申報之投資損失15,880,000元，不予認定，核定全年所得額為虧損21,933,208元，課稅所得額為2,230,115元。」被上訴人不服，提起訴願，經財政部訴願決定駁回（理由同復查決定），遂提起行政訴訟，經原審法院91年度訴字第2817 號判決以被上訴人列報之損失係證券交易損失，不得自所得額中減除為由，駁回被上訴人之訴，被上訴人提起上訴，經本院以94年度判字第1431號判決廢棄發回更審，嗣原審法院以94年度訴更一字第151號判決駁回，被上訴人提起上訴，復經本院97年度判字第383號判決廢棄發回更審。原審法院重為審理結果，撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列被上訴人88年度營利事業所得稅投資損失15,880,000元及核定課稅所得額2,230,115元部分。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人因投資之玉來公司被德豐公司合併消滅而解散，以致發生已實現之投資損失15,880,000元，依公司法第24條、第75條及所得稅法第75條第2項但書規定，得免除清算程序，殊非位階僅屬行政規則之營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第2款規定所能排斥。又被上訴人在持有玉來公司股票期間，歷年來均將之列載為長期投資，此有被上訴人81年度與88年度資產負債表，及簽證會計師就此所為查核報告等原始書證可稽，足證本件確屬已實現之長期投資損失無疑，原處分將被上訴人投資玉來公司股票原所列報之投資損失，全數轉列為證券交易損失，重行核定課稅所得額為2,230,115元，自有違誤，訴願決定疏予糾正，亦有未洽等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列被上訴人88年度營業事業所得稅申報投資損失15,880,000元及核定課稅所得額2,230,115元部分。
三、上訴人則以：依臺北市政府92年6月23日府建商字第9211966500號函所檢附之德豐公司合併配股明細表（更正本），玉來公司之股東在該合併案生效後，並未增加取得德豐公司之股份；被上訴人投資玉來公司之股份，經德豐公司價購後註銷，既為「價購」，當屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，係為證券交易損失。又玉來公司係因合併而消滅，既非減資且非清算，自無查核準則第99條第2款規定之適用。再者，依系爭合併契約第3條及合併換股明細表所載，合併存續之德豐公司仍維持合併前之資本額及股數，原玉來公司之所有股東並未因合併而取得合併存續公司換發之股份，核與公司法第317條之1第1項第3款規定不一致，就其合併契約及公司登記資料觀之，形式上雖為合併，然其實質應屬購併。是依本件之經濟實質，顯屬德豐公司以每股2.06元收購玉來公司發行在外之所有股份，既屬收購股票之買賣行為，被上訴人因投資玉來公司20,000,000元，事後以每股2.06元由德豐公司收回所持有之股票所發生之損失，當屬證券交易損失等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列被上訴人88年度營利事業所得稅投資損失15,880,000元及核定課稅所得額2,230,115元部分，著由上訴人重為適法之處分，係以：㈠「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」為查核準則第99條第1款及第2款所明定。是知投資損失業已實現者，其所投資之事業發生虧損，且原出資額因而折減者，即應予以認定。查本件上訴人認定被上訴人係於玉來公司合併解散前，將其持有之玉來公司2,000,000股股票出售予德豐公司，玉來公司係代理德豐公司向玉來公司之股東（即被上訴人等人），以每股2.06元之價格買進玉來公司之股票，故本件應屬有價證券交易，其損失自屬證券交易損失，而非投資損失，係以玉來公司與德豐公司於88年3月30日訂立系爭合併契約書、被上訴人於同年5月29日將系爭2,000,000股股票繳交玉來公司、同年6月10日被上訴人取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000元、同年7月21日玉來公司與德豐公司合併辦理解散登記之過程，及德豐公司於88年5月29日開立票載發票日88年6月10日、受款人為玉來公司、面額為24,695,108元之支票1紙交付玉來公司，玉來公司將該支票存入設於華僑銀行之活期存款帳戶，88年6月10日該24,695,108元轉入，同日玉來公司將其中4,120,000元轉出予被上訴人為其論據。雙方主要爭執在：被上訴人投資之玉來公司因合併而消滅，其因此所生之損失15,880,000元（下稱系爭股票之損失）究屬所得稅法第4條之1之免稅證券交易損失抑或查核準則第99條之應稅投資損失？㈡本件既經本院廢棄發回更為審理，依行政訴訟法第260條第3項規定，本件法律上判斷自應受拘束。本院97年度判字第383號判決發回意旨略以：本件係由玉來公司與德豐公司訂立合併契約，合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，是否即得認為係由被上訴人將其股票出售予德豐公司，已屬有疑；另依玉來公司與德豐公司之合併契約書第3條約定，玉來公司於合併解散後，自應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由德豐公司註銷作廢，被上訴人本係玉來公司股東，將其所有之股票繳交玉來公司，德豐公司開立支票交付玉來公司，玉來公司支付其中之4,120,000元予被上訴人，自符玉來公司分派剩餘財產予被上訴人之流程；綜觀全卷亦無玉來公司表明受德豐公司委任為其代理人之意旨，或玉來公司以德豐公司名義買受玉來公司股東個人持有玉來公司記名股票之證據；被上訴人以創立發起人身分認股200,000股，及於公司增資所按持股比例認購之1,800,000股，迄至88年間因合併股權始遭註銷，其於此期間持有之玉來公司股權，於資產負債表上究係如何記載，倘歷年均載列為長期投資，嗣因其所投資之玉來公司合併，而受分派4,120,000元之剩餘財產，與原投資20,000,000元相較，似已虧損15,880,000元，是否仍不得列報為投資損失，仍有待調查。㈢查本件被上訴人原以玉來公司於81年7月8日創立發起人之身份認股200,000股，嗣於公司增資按持股比例認購1,800,000股，合計2,000,000股（即系爭股票），此有會計師查核簽證報告書第10頁附原處分卷足佐。迄至88年3月間始因玉來公司與德豐公司於88年3月30日訂立合併契約，合併方式為德豐公司以每股2.06元之價購方式取得玉來公司之淨資產，而合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，此有玉來公司與德豐公司簽訂之系爭合併契約書、臺北市政府92年6月23日府建商字第09211966500號函所檢附之德豐公司合併配股明細表（更正本）、臺北市政府92年7月28日府建商字第09213541600號函所檢附之玉來公司88年4月8日股東臨時會議紀錄、德豐公司92年7月28日書面說明等影本在卷為憑。是被上訴人之系爭股票係因公司合併股權始遭註銷，洵堪認定。次查，被上訴人系爭股票於公司合併股權遭註銷前，其於此期間所持有之玉來公司股權，在玉來公司81及88年度資產負債表上均列載為長期投資，此有被上訴人所提81年12月31日比較資產負債表、88年12月31日及87年12月31日資產負債表、簽證會計師就此所為查核報告足佐，是系爭股票歷年來資產負債表均列為長期投資，應可堪認定。則被上訴人因其所投資之玉來公司遭合併，於88年5月29日將原持有之玉來公司系爭2,000,000股股票繳交玉來公司，同年6月10日取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000元，依玉來公司與德豐公司之合併契約書第3條約定「玉來公司於合併解散後，應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由德豐公司註銷作廢。」，顯然係玉來公司遭合併後，公司依約將剩餘財產按股東持有股票數分配之行為，其顯非股票買賣之性質亦明。上訴人將之解為股票買賣之行為，容有誤解其間之法律關係，無法採憑。再者，被上訴人系爭股票81及88年度均列載為長期投資，有如上述，則被上訴人於88年5月29日將原持有之玉來公司系爭2,000,000股股票繳交玉來公司，同年6月10日僅取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000元之分配，與其原投資20,000,000元相較，即已虧損15,880,000元，則其88年度營利事業所得稅結算申報將之列報為投資損失，自無不合。是系爭股票之損失，難認係由被上訴人將系爭股票出售予德豐公司之損失。上訴人以德豐公司與玉來公司之合併案，係屬價購方式，系爭股票之損失為買賣有價證券產生之損失，不得認列為投資之損失，容有未洽。㈣綜上，被上訴人所訴足以採信，從而上訴人以被上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，原列報系爭股票投資損失15,880,000元，乃證券買賣之損失為由，否准認列投資損失，將之全數轉列為證券交易損失，重行核定其課稅所得額為2,230,115元，容有違誤。復查及訴願決定予以維持，亦有未合等詞，為其判斷之基礎，並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無逐一論述必要。
五、本院按：㈠經查，原判決正本係於98年1月6日送達上訴人，有送達證書附原審卷可稽，是上訴人提起上訴之期間，應自98年1月7日起算，而上訴人機關所在地在臺北市，毋庸扣除在途期間，至98年1月26日為上訴期間之末日，因該日為春節假期，98年1月27日至98年2月1日則為春節假期、補假、調整放假日及星期六、星期日，是上訴期間之末日應以98年2月2日（星期一）代之（行政訴訟法第88條第3項、民法第122條規定參照）。本件上訴人係於98年2月2日向原審法院提起上訴，有原審法院收文戳記所載日期可憑，並未逾上訴不變期間，其上訴自屬合法。被上訴人執與本件情形有別之最高法院97年度台抗字第413號刑事裁定，主張上訴人提起本件上訴已逾法定不變期間云云，委不足採，合先敘明。㈡按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項所規定。次按行為時查核準則第99條第1款前段規定：「投資損失應以實現者為限，．．」。又公司法之中央主管機關經濟部77年5月9日經商字第12481號函釋：
「查公司法第317條之1第1項第3款規定：合併契約，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併，對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項。是以有關公司合併換股事宜，允屬私法契約規範事項。本案貴公司來函『說明』三『現擬依所附合併契約草案第
4 條所訂，以合併決算基準日之換股比率計算，配發現金，視同價購』乙節，參照上開說明，如經契約雙方當事人合意當屬可行。」。㈢本件被上訴人88年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失15,880,000元，經上訴人初查以依被上訴人簽證會計師補充說明，被上訴人係將投資玉來公司股票（投資額20,000,000元）以4,120,000元出售予德豐公司為由，遂將原列報投資損失全數轉列為證券交易損失，重行核定其課稅所得額為2,230,115元。被上訴人不服，申經復查結果，未獲變更，乃循序提起行政訴訟，經本院2次判決發回更審，案經原審法院重為審理結果，撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列被上訴人88年度營利事業所得稅投資損失15,880,000元及核定課稅所得額2,230,115元部分。上訴人不服，乃提起本件上訴。原判決關於被上訴人之系爭股票因公司合併始遭註銷，且系爭股票於玉來公司之81及88年度資產負債表均列載為長期投資，及被上訴人因其所投資之玉來公司遭合併所取得註銷系爭股票之對價，並非股票買賣性質，被上訴人將系爭股票繳交玉來公司而取得之對價，與其原投資之金額相較，已屬虧損，被上訴人自得將之列報為投資損失，上訴人將之全數轉列為證券交易損失係屬違誤等情，已說明所憑之證據及得心證之理由，核與前開規定尚無不合，並無判決不適用法規或適用不當之違法，亦難謂有判決不備理由或理由矛盾之違法。㈣本院94年度判字第1431號判決發回意旨，已說明依公司法第24條規定，公司因合併而解散，免行清算，且依經濟部77年5月9日經商字第12 481號函釋，公司法第317條之1第1項第3款規定之合併契約中公司合併換股事宜，屬私法契約規範事項，則公司以合併決算基準日之換股比率計算，配發現金，如經契約雙方當事人合意當屬可行。從而上訴人主張被上訴人未取得合併後存續公司（德豐公司）之股份即不屬公司法所稱之合併等云，尚不足採。㈤另上訴人主張玉來公司並非減資，與德豐公司之合併亦未進行清算，不符合查核準則第99條第2款規定而不得列報為投資損失乙節。查本院94年度判字第1431號判決發回意旨，已說明行為時查核準則第99條第2款規定「投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件」，係就所投資公司有減資或清算之情形而言，如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列報投資損失。此外，財政部亦於98年9月14日發布修正查核準則第99條第2款規定為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、『合併』、破產或清算證明文件。．．．」並增訂第4款規定：「因被投資事業合併而發生投資損失，以合併基準日為準。」，雖查核準則之修正增訂，並非稅捐稽徵法第1條之1所指之解釋性函令，於本件尚無適用該修正增訂條文之餘地（新修正查核準則第116條規定參照），然參諸上開修正增訂條文之內容，益徵行為時所得稅法第24條第1項及查核準則第99條第1款前段所規定之投資損失，應不限於所投資公司減資或清算之情形，如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列報投資損失。㈥至於上訴人其餘述稱各節，無非以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 淑 玲法官 黃 秋 鴻法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 吳 玫 瑩