最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1173號上 訴 人 甲○○
丁○○○戊○○乙○○丙○○
送達代收人 何永福義市○○路○○號3樓之1被 上訴 人 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 己○○訴訟代理人 王正明 律師
參 加 人 庚○○
參 加 人 辛○○○上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國98年1月23日高雄高等行政法院96年度訴更一字第26號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人未經許可，在其所有坐落嘉義縣水上鄉鄉1105、1106、1107、1108、1109、1111、1112、1113、1114、1115地號土地（下稱系爭土地）建築房屋。惟因上開建築基地面臨之同地段1110地號土地（下稱系爭1110地號土地）寬度僅4公尺，上訴人為取得建造執照，遂將前開1110地號土地捐贈予被上訴人作為道路使用，並完成所有權移轉登記，被上訴人乃據以於系爭1110地號土地指定建築線。嗣上訴人於民國92年7月25日申請建造執照，因被上訴人未依建築法第33條規定於10日內辦理完竣，上訴人乃提起訴願；被上訴人則於訴願決定作成前，於92年12月5日以嘉水鄉建字第0920019480號函為否准核發之處分。上訴人不服，於92年12月8日及93年1月8日分別提出訴願補充理由，訴願決定認被上訴人否准核發建造執照予上訴人之處分違法，惟以本件如核發建造執照，將使面臨系爭1110地號土地兩旁之鄰地所有權人，即參加人之同段1116、1120地號土地，於日後建築房屋時須依建築線各退縮1公尺而影響其權益，有違公益，乃依訴願法第83條規定決定：「訴願駁回。原處分機關92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函係屬違法。」上訴人不服，遂提起本件行政訴訟，案經原審法院以93年度訴字第264號判決，將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人對於上訴人就系爭土地申請核發建造執照事件，應依該判決之法律見解，另為處分。被上訴人不服，提起上訴，經本院以96年度判字第1033號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，經原審法院以96年度訴更一字第26號判決（下稱原判決）駁回。
上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：行為時（下同）嘉義縣建築管理自治條例（下稱嘉縣建管自治條例）第5條與79年3月8日發布之行為時（下同）臺灣省建築管理規則第5條之規定內容相同，如上揭自治條例第5條有牴觸實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定，應屬無效，然臺灣省建築管理規則第5條之規定，仍屬有效，故依臺灣省建築管理規則第5條之規定，本件就系爭1110地號土地之長度係在40公尺以下，且係單向，故只要以巷道寬度合計有4公尺之邊界線，作為建築線，即屬合法，不會影響鄰地權益，另縱本院有權宣告嘉縣建管自治條例第5條規定無效，然其宣告無效前，上述條例業已施行多年，且引起人民之信賴，基於信賴保護原則，該自治條例第5條在上訴人申請本件建照時，仍有效用。況被上訴人亦明確指出上訴人應依該自治條例第5條第1項第1款規定，重新以寬度4公尺為指定建築線始為合法。上訴人為節省稅負及強化系爭1110地號土地「現有巷道」屬性，乃捐贈長久以來供公眾通行之鄰接土地即系爭1110地號土地予被上訴人供作道路使用，並完成土地登記在案，系爭1110地號土地符合嘉縣建管自治條例第4條第1項第1款及第3款規定之要件，自得申請被上訴人指定建築線及核發本建築執照等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應准予核發上訴人就系爭1105地號至1115地號建造執照之申請。
三、被上訴人則以：上訴人欲將所捐贈之系爭1110地號土地，變更為「交通用地」時，嘉義縣政府以「經會同工務單位審核結果，因該地變更為道路使用（現有巷道），嗣後毗鄰之同段1111、1112、1113、1116、1220地號等土地申請建築執照須退縮配置，為免於肇致糾紛」，而核認須補上開土地所有權人同意，惟上訴人並未補正，故被上訴人依嘉義縣政府工務局92年9月30日局工建字函所示「依嘉義縣建築管理條例第4條第1項第2款、第3款供道路使用者，在未完成程序前，若有損害鄰地權益，應經土地所有權人同意為宜，以免影響鄰地所有權人之權益」之意旨，否准上訴人建築執照之申請，並無違誤。上訴人未依法取得建築執照前即逕自建造房屋，依其房屋建造完峻之狀況，上訴人在系爭土地上之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上，而系爭1110地號土地長度約30公尺，寬度僅4公尺，上訴人若將系爭土地作為「私設通路」使用，違反實施區域計畫地區建築管理辦法第11條、建築技術規則建築設計施工編第2章第2條所定通路寬度之標準。上訴人91年6月10日申請道路證明及同年10月9日願無條件捐贈土地之申請書，被上訴人不知上訴人捐贈土地之目的，係為達其申請建築執照或指定建築線之目的，即上訴人對重要事項提供不正確資料或以不完全陳述等不正當方法，令被上訴人先認定系爭第1110地號土地為「供公眾通行道路」，後主動捐贈該地，致使被上訴人同意受贈，待其符合法定程序後，遂要求被上訴人指定建築線，顯見上訴人捐贈土地之目的，純係為達被上訴人為其指定建築線之目的。上訴人所建房屋，面臨巷道寬度僅4公尺，為符合實施區域計畫地區建築管理辦法，道路寬度在6公尺以下者，自道路中心線退讓3公尺以上建築之規定，被上訴人日後若核發建築執照將使面臨系爭巷道兩旁鄰地所有權人日後建築房屋建築線各退讓1公尺，影響鄰地原所有權人之權益，顯與公益相違背，而有行政訴訟法第198條之適用，遑論被上訴人從未為違法行政處分。嘉縣建管自治條例第5條第1項第1款規定，巷道為單向出口長度在40公尺以下，寬度只要4公尺，即可以該巷道之邊界線作為建築線，顯已牴觸實施區域計畫地區建築管理辦法第11條及「建築技術規則建築設計施工編」之相關規定，依地方制度法第30條第1項之規定，應屬無效，亦不得加以適用。本件建物為上訴人所建，且參加人辛○○○等亦證實系爭1110地號土地未供公眾通行，而上訴人迄今仍未舉證證明有公用地役關係，是縱系爭1110地號土地已被認定為現有巷道，但既未供公眾使用，仍不得遽以指定建築線等語，資為抗辯，並聲明求為判決上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：(一)「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」地方制度法第30條第1項定有明文。查「實施區域計畫地區建築管理辦法」係內政部依建築法第3條第3項之授權所訂定，係基於法律授權所訂定之中央法規，其中第11條規定「臨接其他道路其寬度在6公尺以下者，應自道路中心線退讓3公尺以上建築」，係有關實施區域計畫地區建築管理之基本規定，此與依建築法第97條授權訂定之「建築技術規則建築設計施工編」之相關規定遙相呼應，地方自治團體於訂定建築管理自治條例(規則)時，自不得加以牴觸，否則即有無效之虞。查臺灣省建築管理規則於79年3月8日修正發布第5條規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。……。」嗣於精省後，被上訴人訂定嘉義縣建築管理自治條例以資銜接，其第5條仍是沿襲上開臺灣省建築管理規則而為相同之規定。則臺灣省建築管理規則及嘉義縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定，巷道為單向出口長度在40公尺以下，寬度只要4公尺，即可以該巷道之邊界線作為建築線，顯已牴觸上引「實施區域計畫地區建築管理辦法」第11條及「建築技術規則建築設計施工編」之相關規定，依地方制度法第30條第1項之規定，應屬無效而不得加以適用，亦經前審本院96年度判字第1033號判決明揭斯旨。是依地方制度法第30條第1項規定意旨，臺灣省建築管理規則及嘉縣建管自治條例前揭規定，既與實施區域計畫地區建築管理辦法第11條規定相牴觸，依本院上述見解，應屬無效而不得加以適用。且上訴人於92年1月27日就系爭土地面臨系爭1110地號土地之現有巷道，向被上訴人申請指定建築線，被上訴人亦係依上揭實施區域計畫地區建築管理辦法第11條之規定核定。又本件上訴人申請核發建築執照，被上訴人亦尚未核准，是本件被上訴人並未依前述臺灣省建築管理規則第5條及嘉縣建管自治條例第5條第1項第1款之規定為任何行為，足為上訴人信賴之基礎，自無信賴保護原則之適用。(二)據原審法院前審於93年11月19日至系爭1110地號土地現場勘驗所攝之相片及上揭土地的地籍圖位置，顯示參加人所有鄰近系爭1110地號同段1116及1220地號之土地，係以同段1120地號之現有巷道為出入巷道，而上訴人鄰近系爭1110地號之系爭土地所興建之房屋，並無人居住，而系爭1110地號土地為單向出口之通路，自僅供上訴人所有系爭土地出入至同段1120地號之現有巷道，則系爭1110地號土地，顯與既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要之情形不合。是系爭1110地號土地縱昔曾供系爭土地上之住戶及參加人通行，惟如上所述，上訴人鄰近系爭1110地號之系爭土地上所興建之房屋，並無人居住，參加人現亦無通行系爭1110地號土地之必要，系爭1110地號土地供人通行利用之事實，顯已中斷，依上所述，自不符合成立公用地役權之要件。次查，上訴人於91年5月間認系爭1110地號土地符合嘉縣建管自治條例第4條第1項第1款規定現有巷道要件，向被上訴人申請指定建築線，經嘉義縣政府承辦人員洪全泰至現場勘查結果，認並不符合嘉縣建管自治條例第4條第1項全部規定現有巷道之要件，駁回上訴人之申請。又系爭1110地號土地雖前經被上訴人認定係供公眾通行之道路，而於91年6月13日以嘉水鄉建字第9100028668號函核發道路證明予上訴人，及被上訴人91年10月17日嘉水鄉建字第9100015438號函，亦載明該地係供公眾通行之道路。惟依上訴人甲○○於91年6月10日向被上訴人申請道路證明所提出之申請書內容之記載略以：「……請貴所基於申請人該筆259之49地號之土地（即本件系爭1110地號土地）係完全私人且僅供道路通行使用，出具道路證明，使申請人得以變更該筆土地為交通用地。……。」足見被上訴人係因上訴人申請變更系爭1110地號土地為交通用地，而核認該地供公眾通行之道路，另被上訴人91年10月17日嘉水鄉建字第9100015438號函，則係因接受上訴人捐贈系爭1110地號土地，而為上揭認定。然按，嘉縣建管自治條例第4條第1項第1款所謂「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，依同條第2項之規定，「應由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以認定之。」惟觀諸被上訴人前開2函，均未敘明其係根據何事實，及如何認定系爭1110地號土地已符合嘉縣建管自治條例第4條第2項「由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定」之理由，自不能僅憑被上訴人前述2函之內容，遽認系爭1110地號土地係符合於嘉縣建管自治條例第4條第1項第1款所稱之現有巷道。(三)上訴人於前述91年5月第1次申請指定建築線後，因被上訴人遲未指定，上訴人乃於91年10月9日向被上訴人申請將系爭1110地號土地捐贈予被上訴人，俾符合嘉縣建管自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，而得指定建築線，經被上訴人於91年10月17日以嘉水鄉建字第9100015438號函同意捐贈，惟被上訴人於91年10月18日以嘉水鄉建字第9100013201號函拒絕上訴人第1次申請指定建築線後，上訴人另於91年12月24日向被上訴人申請指定建築線，因嘉義縣政府於92年1月6日以府交工字第0920008533號函同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地，被上訴人乃於92年1月27日以「本案面臨現有巷道未達6公尺，應以道路中心線退縮3公尺建築。」為內容指定本件上訴人建築線。又據證人洪全泰於94年1月5日原審法院前審行準備程序中證稱：「（系爭1110地號土地是否符合指定建築線的要件？）91年8月29日我第一次去現場勘查的時候，已經在興建房子，我認為不符合自治條例全部現有巷道的要件。」等語，足認上訴人於被上訴人未予指定建築線之前即於系爭土地建築建物，於建物建築將完成之際，因明知系爭1110地號土地不符合嘉縣建管自治條例第4條第1項各款現有巷道之要件，申請被上訴人指定建築線及核發建築執照，無法獲准，為達其前述非法建築之建物得申請被上訴人指定建築線及核發執照之目的，乃以捐贈系爭1110地號土地為方法，被上訴人因疏未慮及其若受贈系爭1110地號土地並指定建築線之結果，將使面臨系爭1110地號土地之鄰地所有權人即本件參加人，於日後建築房屋建築線須各退讓1公尺，影響該鄰地所有權人之權益，致仍接受上訴人前述贈地並為其指定建築線。惟綜觀上開說明，則上訴人前述對被上訴人之贈地行為，顯係以其合法之捐贈行為，用以掩護使其先前所為非法建築行為變更成合法之目的，且其使用之方法將使善意第3人權利受損害，則被上訴人尚非不得撤銷該捐贈與撤銷指定建築線之處分。是被上訴人於上訴人申請核發建築執照時，發現上情，雖其尚未撤銷該捐贈與撤銷指定建築線之處分，為行政行為之便捷及經濟，其先予否准上訴人本件建築執照之核發，仍無不合。況查，嘉義縣政府雖於92年1月6日以府交工字第0920008533號函同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地，惟嗣發現系爭1110地號土地變更為道路使用(現有巷道)，其毗鄰之同段1111、1112、1113、1116、1120地號等土地申請建築執照需退縮配置，為免於肇致糾紛，乃以97年7月10日府地用字第0920087731號函通知被上訴人要求上訴人應補附前開鄰地所有權人同意本件土地申請變更編定之同意書已同意將系爭1110地號土地變更編定為交通用地之處分，變更為附條件之同意。依嘉縣建管自治條例第4條第1項第3款現有巷道之規定，符合該款規定之現有巷道，係指私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者而言，觀其文義，其要件自亦包括前述嘉義縣政府同意變更編定為交通用地，而上訴人迄未補附上述鄰地所有權人之同意書，則系爭1110地號土地亦難認係已符合嘉縣建管自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。(四)綜上所述，上訴人主張本件系爭1110地號土地符合行為時嘉縣建管自治條例第4條第1項第1款及第3款規定現有巷道之要件，均不足採。被上訴人以92年12月5日嘉水鄉建字第090019480號函否准上訴人本件建築執照申請，並無違誤，訴願決定認被上訴人原處分違法，依訴願法第83條之規定駁回上訴人之請求，雖有未冾，然其駁回之結論並無二致，仍應予維持。上訴人起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被上訴人應核准上訴人就系爭土地建築執照之申請，為無理由，應予駁回。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，無非是以系爭1110地號土地，非屬行為時嘉縣建管自治條例第4條第1項第1款及第3款規定之「現有巷道」；上訴人係以合法之捐贈行為以掩護使其先前所為非法建築行為變更成合法之目的，被上訴人非不得撤銷該捐贈與撤銷指定建築線之處分，在未撤銷該捐贈與指定建築線處分前，為行政行為之便捷及經濟，得先否准上訴人本件建築執照之核發；嘉義縣政府通知被上訴人要求上訴人應補附鄰地所有權人同意本件土地申請變更編定之同意書，已將該府前同意系爭1110地號土地變更編定為交通用地之處分，變更為附條件之同意，上訴人未補附上述鄰地所有權人之同意書，系爭1110地號土地不符嘉縣建管自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道為據。惟：
(一)依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條規定，除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。又行政法院為救濟法院，提起行政訴訟者，係求為有利於己之判決，如求為不利於己之判決，所提起之訴訟即屬不合法。查上訴人向被上訴人申請核發建造執照遭否准，提起訴願決定。訴願決定結果是確認原處分(否准處分)(即被上訴人92年12月5日嘉水鄉建字第0920019480號函)係屬違法，但因如准核發建造執照，有違公益，依訴願法第83條駁回訴願。訴願決定既是確認原處分違法，就此部分係有利於上訴人，不利於上訴人者，乃駁回撤銷原處分之請求。而原處分係以系爭1110地號土地認定為現有巷道尚有疑義，且其交通用地變更程序未完成，要求上訴人補正鄰地所有權人同意土地申請變更編定之同意書，上訴人未補正，而否准其建造執照之申請。訴願決定則以系爭1110地號土地為嘉縣建管自治條例所稱之現有巷道，被上訴人以上訴人未檢附鄰地所有權人同意土地申請變更編定同意書，而否准申請，並不合法。因此，上訴人起訴聲明請求將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應准核發系爭建造執照之申請，其不服範圍自不包括訴願決定確認原處分違法(在理由範圍內)部分(否則此部分之不服即不合法)，此部分已非原審法院之實體審理範圍。換言之，原審法院就系爭1110地號土地為嘉縣建管自治條例所稱之現有巷道，及上訴人毋庸檢附鄰地所有權人同意土地申請變更編定同意書事項，不得為審理，僅應審理上訴人建造執照之申請，是否符合法定要件，如符合，得否以發給建造執照，有違公益為由，而不予核准申請。詎原判決以系爭1110地號土地非嘉縣建管自治條例所稱之現有巷道，認原處分並無違法，已有可議。
(二)依建築法第33條第1項規定，主管機關審查建造執照之申請，合格者即發給執照，是建造執照之核發(建築許可)為羈束處分。建築法及嘉縣建管自治條例並無為行為之便捷及經濟，得否准建築執照申請之規定，原判決未敘明憑何規定，而認被上訴人在未撤銷該捐贈與指定建築線處分前，為行政行為之便捷及經濟，得先否准上訴人本件建築執照之核發，判決已不備理由。再嘉縣建管自治條例第11條第5款：「申請建造執照除依本法(按指建築法)規定外，並應檢附下列文件：……五、建築線指定圖。……」第2條第3項：「主管建築機關指定建築線應自收件次日起8日內辦理完竣，並將指定圖發給申請人。……」足見指定建築線係核發建造執照之法定要件之一，其為行政處分。依原判決認定之事實，上訴人於91年12月24日向被上訴人申請指定建築線，被上訴人於92年1月27日予以指定本件建築線，則此指定建築線處分在未經有權機關撤銷、廢止或因其他事由失其效力前，其效力繼續存在(行政程序法第110條第3項)。又嘉縣建管自治條例第4條：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年11月7日本法修正施行前曾指定建築線之現有巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。(第2項)前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由道路主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」第5條：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：……」。嘉縣建管自治條例第4條對該條例所稱「現有巷道」規定，結合第5條面臨現有巷道之基地，其建築線指定規定，係關於現有巷道指定建築線之規定，而非關於核發建造執照之規定。上訴人捐贈系爭1110地號土地予被上訴人，是否符合該條例第1項第3款要件而成為「現有巷道」，而得據以指定建築線，固關係上開被上訴人指定建築線處分之效力，但該指定建築線處分，在經撤銷、廢止或因其他事由失其效力前，其效力繼續存在。原判決認在撤銷指定建築線處分前，得先否准上訴人本件建築執照之核發，適用法規亦有不當。
(三)證人即嘉義縣政府交通局人員盧彥宏，在原審更審前訴訟程序中證述略稱，系爭1110地號土地是否變更為交通用地純屬該地能否享有稅捐減免而已，與其是否屬於建築法令所稱之現有巷道及其應如何指定建築線係屬二事(見更審前原審卷第95頁以下)。原判決對此項有利於上訴人之證詞，未予審酌亦未說明理由，逕認嘉縣建管自治條例第4條第1項第3款現有巷道之規定，其要件包括嘉義縣政府同意變更編定為交通用地，上訴人迄未補述鄰地所有權人之同意書，系爭1110地號土地不符嘉縣建管自治條例第4條第1項第3款現有巷道之規定，此部分判決亦不備理由。
(四)綜上所述，原判決有適用法規不當及判決不備理由之違背法令事由，其或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人建造執照之申請，是否符合其他法定要件，如符合，得否以發給建造執照，有違公益為由，而不予核准申請，尚須由原審法院調查事實，以憑適用法律，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 姜 素 娥法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 郭 育 玎