最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第118號上 訴 人 中國報系出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 少年中國晨報有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國96年1月10日臺北高等行政法院95年度訴字第612號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人之前手中晨報業股份有限公司（下稱中晨報業公司）於民國86年6月19日以「少年中國晨報」服務標章作為其註冊第84560號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，向前中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局，即被上訴人）申請註冊，經該局核准列為註冊第101166號聯合服務標章。嗣上訴人以該註冊聯合服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款規定，對之申請評定。被上訴人審理期間，現行商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第86條第1項規定，系爭聯合服務標章視為獨立之註冊商標，並申准移轉登記予參加人。又現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本件上訴人原申請評定主張之條款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款之規定。案經被上訴人審查，認系爭商標並未違反註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款規定，乃以94年9月6日中台評字第920639號商標評定書為「申請不成立」之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標申請註冊時商標法第37條第1項第7款規定之要件，只要合於「襲用他人之商標或標章」，且「有致公眾誤信之虞者」等兩項要件，即不得申請註冊。然被上訴人認定被襲用之人尚須具備「自主獨立」先使用之要件，未敘明依據何種解釋方法，亦未說明為何必須如此解釋始合於立法原意之理由，顯係故意違法解釋法條。故系爭商標申請註冊時同項第7款規定之立法目的，顯為防止商標圖樣之註冊「有致公眾誤信之虞」，「襲用他人之商標或標章」只是「有致公眾誤信」態樣之一種，與襲用人和被襲用之人之法律關係為何，應完全無涉。㈡原處分引用原審法院91年度訴字第840號判決，該判決認定上訴人概括繼受上訴人之前手中國晨報社股份有限公司（下稱中國晨報社）於83年10月12日與中晨報業公司簽訂50年協議書（下稱「50年協議書」）之權利義務，並認定中晨報業公司專屬授權上訴人使用「少年中國晨報」商標，但判決確定後，中晨報業公司與系爭商標權人違反禁反言原則，否認上訴人有概括繼受與被專屬授權之主張。況「50年協議書」內容均未涉及商標註冊問題，且與系爭商標申請註冊時商標法第37條第1項第7款規定之要件，亦完全無涉，若約定之條款有疑義時，亦屬私權爭議，未經法院確定判決前，行政機關不應介入。㈢又「中國晨報」係上訴人前手中國晨報社於77年8月1日創刊發行迄今之報紙，而停刊「中國晨報」並發行「少年中國晨報」之理由，係因中晨報業公司違約而被迫改發行「少年中國晨報」，惟被上訴人卻為上訴人係屬「非善意」先使用系爭商標，顯然違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成撤銷註冊第101166號「少年中國晨報」商標及其修正前商標法規定之聯合商標。
三、被上訴人則以：㈠上訴人之前手中國晨報社負責人劉恆修於80年間為償還債務，將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，該公司再聘請劉恆修為發行人，並將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修、中國晨報社則每月交付中晨報業公司權利金新臺幣（下同）70萬元，而中晨報業公司於該發行期間則不得從事任何發行「中國晨報」或「少年中國晨報」之加字、減字或同音異字等行為。又上訴人於84年3月1日正式承受其前手中國晨報社之前揭50年協議書權利義務前，即自83年8月26日起按日發行「少年中國晨報」報紙，資以維護「中國晨報」報紙有持續發行迄今事實外，並依約按月持續支付70萬元整之權利金予參加人之前手中晨報業公司，至雙方關係破裂為止。依前揭50年協議書約定可推認，若非經中晨報業公司同意及給付權利金，上訴人應不得繼續發行「少年中國晨報」。㈡除依前揭50年協議書約定外，另就商標法法理而言，上訴人固有先自83年8月26日發行「少年中國晨報」之情事，惟參加人前手中晨報業公司於83年10月17日即申請註冊「中國晨報」標章，並獲准註冊在案，而「少年中國晨報」與「中國晨報」為近似標章應毋庸置疑，就商標法有關註冊商標排他效力之規定，原則上上訴人應不得繼續使用「少年中國晨報」標章。依當時商標法第23條第2項規定，必須上訴人係屬善意先使用。惟衡諸上訴人之前手為償還債務，已將其創刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手，其嗣後又以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，就常理而言，實難謂為善意，自亦無從構成前揭第23條免責規定之要件。是上訴人使用「少年中國晨報」此一商標，既尚須經中晨報業公司同意及給付予權利金，則其反過來主張中晨報業公司申請註冊系爭「少年中國晨報」商標，係襲用其商標，在立論上實有矛盾，尚難認為有理由等語，請求駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查依據參加人檢送之協議書、原審法院91年度訴字第840號確定判決等證據資料以觀，上訴人之前手中國晨報社之負責人劉恆修於80年間為償還債務，將其創刊發行迄今之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，該公司再聘請劉恆修為發行人，並將「中國晨報」之經營權交予中國晨報社經營，為期50年，劉恆修、中國晨報社則每月交付中晨報業公司權利金70萬元整，是依前揭50年協議書約定及判決記載，應可認定上訴人發行「少年中國晨報」須經中晨報業公司（參加人前手）同意，且須給付中晨報業公司每月70萬元之權利金。換言之，若非經中晨報業公司同意及給付權利金，上訴人應不得繼續發行「少年中國晨報」。又衡諸上訴人之前手之負責人劉恆修為償還債務，已將其創刊發行之「中國晨報」報紙之相關權利讓與參加人之前手中晨報業公司，其嗣後又以近似之「少年中國晨報」名稱發行報紙，就常理而言，實難謂為善意，自亦無從構成商標法第23條免責規定之要件。上訴人欲繼續使用「少年中國晨報」此一名稱，惟有經中晨報業公司授權一途，此由雙方隨即於83年10月簽立協議書可以得證，從而上訴人使用「少年中國晨報」此一名稱，既尚須經他人同意，即非屬自主獨立之使用狀態，無從立於所謂「被襲用」之地位。是以，上訴人之前手中國晨報社及負責人劉恆修發行「少年中國晨報」報紙及使用「少年中國晨報」商標，係因參加人之前手中晨報業公司，依上揭協議書約定，將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予渠等發行及經營之故。故中晨報業公司嗣後於86年6月19日以相同其所有「少年中國晨報」報紙之名稱「少年中國晨報」作為系爭商標圖樣申請註冊，自無發生襲用「他人」先使用商標或標章之情事。況上訴人倘認為系爭商標係襲用其前手中國晨報社及負責人劉恆修先使用之據以評定「少年中國晨報」商標而有應不准註冊之事由，又豈會依前述50年協議書按月支付中晨報業公司權利金70萬元，並於92年11月24日依臺北高等行政法院91年度訴字第840號判決意旨向被上訴人申請辦理系爭商標授權其使用事宜，是上訴人所述核不足採。綜上，參加人之前手中晨報業公司以系爭商標圖樣申請註冊，客觀上並無襲用他人先使用商標之事實，自無註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款所規定「襲用他人之商標」之情事。從而，被上訴人為本件申請不成立之處分，洵無不合，因將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：㈠按「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定
。」為系爭商標註冊時即修正前商標法第52條所明定。本件系爭註冊第101166號「少年中國晨報」商標係於87年7月1日核准註冊，其商標之評定核應適用82年12月22日修正公布之商標法。又依現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之註冊時商標法第37條第1項第7款，業已修正為商標法第23條第1項第12款，於本法修正施行前後均屬違法事由，合先陳明。
㈡次按服務標章圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之
虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款所明定。該款之適用，指以不公平競爭目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者而言，復為同法施行細則第31條所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，係指服務標章本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之服務來源或提供者而購買之虞而言。又本款之適用，若所稱被襲用之商標或標章尚未註冊者，則主張被襲用之人就該商標至少應具有自主獨立之先使用狀態，方具有「被襲用」之地位，否則若不具「被襲用」之地位，即難主張本款之適用。另判斷是否有違反前揭法條規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該申請條款之構成要件以為斷，與商標權人是否為原始申請人或經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受。
㈢本件參加人之前手中晨報業公司於86年6月19日以「少年中
國晨報」服務標章作為其註冊第84560號「中國晨報」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，申請註冊，核准列為註冊第101166號聯合服務標章。上訴人以該註冊聯合服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，認系爭商標並未違反註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款規定，乃以94年9月6日中台評字第920639號商標評定書為「申請不成立」之處分。原判決以本件之爭點為參加人之前手中晨報業公司申請註冊之系爭「少年中國晨報」商標，有無襲用上訴人之前手中國晨報社所發行「少年中國晨報」刊物標章之情事。認上訴人之前手中國晨報社及負責人劉恆修發行「少年中國晨報」報紙及使用「少年中國晨報」商標，係因參加人之前手中晨報業公司，依雙方所定50年協議書約定，將「中國晨報」及「少年中國晨報」報紙交予渠等發行及經營之故。是以中晨報業公司嗣後於86年6月19日以其所有「少年中國晨報」報紙之名稱「少年中國晨報」作為系爭商標圖樣申請註冊，自無發生襲用「他人」先使用商標或標章之情事。因之上訴人使用系爭「少年中國晨報」之字樣，亦係出自參加人之前手中晨報業公司之權源，上訴人自無從立於所謂「被襲用」之地位而主張撤銷系爭商標註冊。被上訴人以系爭商標未違反註冊時商標法第77條準用第37條第1項第7款規定，而為本件申請不成立之處分，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人之主張何以不足採等事項，業詳予以論述，核無違誤。上訴意旨謂上訴人之前手早於83年8月初即已取得系爭商標名稱之出版事業登記證，並自同年月26日首次發行系爭商標名稱報紙，自屬「自主獨立」之先使用；上訴人之前手僅將系爭商標名稱之出版權質押予參加人之前手，擔保每月給付權利金之債務而已，仍屬自主獨立使用。又上訴人先使用「少年中國晨報」係因參加人之前手違約，非為「非善意」先使用，原判決認上訴人非自主獨立使用及非善意先使用，未敘明理由，顯有判決不備理由之違法。且先使用商標是商標法規定的一種事實行為，同一持續之事實行為所生之法律效果，應不因其後之意思表示等法律行為而有所變異或消滅。是商標法第30條第1項第1款及第2款規定等事實行為，即使是在他人商標註冊後所為，亦不受他人商標權效力所拘束，縱然誤與商標權人簽訂商標授權使用契約，亦無從解為該事實行為已變異或無權再為主張等語，無非係就原審認定事實及取捨證據之職權行使，再事爭執，洵無可採。
㈣上訴意旨又謂就上訴人是否為「善意」之先使用系爭商標部
分，參加人對上訴人提起刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署96年1月25日以95年度偵續字第396號處分書為不起訴處分，並為臺灣高等法院檢察署96年3月29日以96年度上聲議字第1491號處分書予以維持，足證上訴人確係「善意」先使用系爭商標乙節。核其提出之上開處分書所記載之該案被告甲○○、黃國全違反商標法之罪嫌不足等內容，尚不足以據以否定原判決所認定之事實。㈤末按訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」，查上開規定之立法理由為：「現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現事實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現事實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應給予言詞辯論的機會。」，是以受理訴願機關倘認為依現有資料，相關事實及法律關係已臻明確，自得本於合目的性之考量拒絕行言詞辯論之請求。本件訴願決定理由末已載明，本件案情已臻明確，訴願人所請進行言詞辯論，核無必要，自無違法可言，縱原判決未予說明，於判決結果不生影響。上訴意旨稱訴願決定未依上訴人之申請舉行言詞辯論，違反訴願法第65條規定，但原判決不採，未說明理由，顯有判決不備理由之違法等語，亦不足採。是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 茂 權法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
書記官 王 史 民