最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1185號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○
參 加 人 李資企業有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國96年10月4日臺北高等行政法院96年度訴字第859號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人原係參加人公司董事（即負責人），參加人於民國95年4月20日向被上訴人申請公司董事及印鑑變更登記，改推丙○○為董事。經被上訴人審查，以95年8月7日府建商字第09575914940號函核准變更登記。上訴人不服，循序提起行政訴訟。原審因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其參加訴訟，並判決駁回上訴人在原審之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）參加人章程第8條規定：「本公司股東每出資新台幣壹仟元有一表決權。」而參加人之總出資額為8,000萬元，其表決權數即為8萬。又上訴人之出資額為2,566萬6,667元，扣除不足1,000元部分之667元，表決權數為25,666，丙○○之出資額為2,566萬6,666元，扣除不足1,000元之部分666元，表決權數為25,666，李秦成及李建德等二人之出資額各為100萬元，表決權數為1,000。從而，李魁雄、丙○○、李秦成及李建德等股東之表決權數總計為53,332，未達參加人總表決權數8萬之三分之二即53,333，與公司法第108條第1項所規定董事經三分之二以上股東同意之規定不符，則參加人申請變更登記即與法不合，應予否准。（二）又參加人申請改選董事等變更登記，所附之必要文件「返還印鑑起訴狀」，並非以公司名義提起，且其訴之聲明全無以參加人名義或代表參加人起訴請求返還印鑑之文字，並經丙○○到庭陳述屬實，則該「返還印鑑起訴狀」從形式上觀之，顯非以參加人名義起訴，從而該「返還印鑑起訴狀」即無法代替公司原印鑑之提出，以申請公司變更登記。（三）丙○○於95年4月17日提起返還印鑑之訴訟後，據以申請辦理公司變更登記，經被上訴人於95年8月7日核准變更登記後，丙○○隨即撤回該訴訟，顯然參加人當初申請變更登記所應具備之訴訟文件付之闕如。被上訴人未盡形式審查之責，仍予核准通過，確屬違法之行政處分等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：（一）參加人前申請改推董事、印鑑變更登記，其股東同意書載明將上訴人即原任董事甲○○解任並改選丙○○為公司董事。依參加人案附股東同意書李魁雄、丙○○、李秦成、李建德出資額分別為2,566萬6,667元、2,566萬6,666元、100萬元、100萬元，除以1,000元後各股東之表決權分別為25,666、25,666、1,000、1,000，另未出席股東上訴人、李明駿之出資額分別為2,566萬6,667元及100萬元除以1,000元後為25,666及1,000，總表決權為79,998，丙○○等4人表決權數53,332，佔表決權數三分之二，符合公司法第108條第1項規定，新董事確係合法產生。（二）因公司印鑑為原董事即上訴人無權占有，拒不返還，致參加人無法使用原印鑑，乃檢附95年4月17日向臺灣士林地方法院提出之印鑑返還起訴狀，一併向被上訴人申請公司印鑑變更，丙○○既為參加人合法產生之新董事，由其代表公司向法院訴請返還印鑑，並由該公司檢附起訴之有關證明文件，申請公司印鑑變更，尚無不合。（三）按經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函釋意旨僅稱：「......公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。
」並不要求其必須取得勝訴之確定判決，故申請公司印鑑變更時有檢附提起訴訟之相關證明文件即為已足。至於主管機關核准印鑑變更登記後，其撤回訴訟，乃屬該私權之爭執未經法院判決確定之問題等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：（一）參加人係依公司法第102條第1項但書規定，以章程訂定按股東出資多寡比例分配表決權。參加人章程第8條規定，公司股東每出資1,000元有一表決權，則股東出資不足1,000元部分應無表決權。準此，該公司之總表決權數應為79,998，總表決權數三分之二則為53,332。而李魁雄等4個出席股東之表決權數合計為53,332，且適占參加人總表決權數三分二，故參加人公司此次改選董事符合公司法第108條第1項規定。（二）又參加人於申請改推董事丙○○變更登記時，除已備具申請書外，並已附送「公司之登記及認許辦法」第16條第1項規定應備具之書表，自已符合公司法之規定。又公司印鑑為他人無權占有，可由公司負責人依公司法第108條第3項準用第57條規定，以自己之名義請求無權占有人交付其保管，並非必由公司提起返還印鑑之訴。故丙○○於申請系爭登記時所檢附「返還印鑑起訴狀」，雖非以參加人名義提起，而是以自己名義提起，於法並無不合等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）參加人於章程第8條明定該公司股東每出資1,000元有一表決權，此即係依公司法第102條第1項但書所為按出資多寡比例分配表決權，故其總表決權數之計算，應以章程規定之計算方式，即應以各股東之出資額除以1,000元後得出各股東之表決權數，再將各股東之表決權數加總為總表決權數，以此總表決權數依經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函釋及95年7月10日經商字第09502094320號函釋意旨計算公司之改選董事是否符合公司法第108條規定。依參加人章程第6條記載，該公司股東姓名為：甲○○、李魁雄、丙○○、李明駿、李秦成、李建德，出資額分別為2,566萬6,667元、2,566萬6,667元、2,566萬6,666元、100萬元、100萬元及100萬元，先扣除未滿1,000元部分，再除以1,000元後，各股東之表決權數分別為25,666、25,666、25,666、1,000、1,000及1,000，合計總表決權數為79,998，而於95年4月3日股東同意書上簽名同意改選董事之李魁雄、丙○○、李秦成及李建德等4人之表決權數合計為53,332，適占總表決權數三分之二，從而，該公司改選董事符合公司法第108條第1項規定。（二）本件參加人於申請改推董事丙○○變更登記時，除已備具申請書外，並已附送「公司之登記及認許辦法」第16條第1項規定應備具之書表，已符合公司法規定。又因參加人之印鑑章原由上訴人即舊董事甲○○保管，拒不交付新任董事丙○○，致參加人於向被上訴人申請辦理董事變更登記時，無法於申請書及股東同意書蓋具原留存公司登記主管機關之公司印鑑。然按公司法第387條第1項，僅規定公司之登記應由「代表公司之負責人」備具申請書及應備文件向主管機關申請，並無應蓋用公司印鑑章之規定。並參加人於95年4月20向被上訴人申請負責人、公司大章變更登記，已分別檢附李資企業有限公司股東同意書、董事願任同意書、委任書、民事起訴狀等相關文件，經被上訴人審查後，認定符合公司法第108條第1項前段、第102條第1項規定及經濟部91年4月15日經商字第09102071740號、90年5月3日經（90）商字第09002090300號、94年10月11日經商字第09402148070號函釋意旨。至公司之登記及認許辦法第16條第4項規定有限公司改推董事變更登記所附股東同意書需蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑，僅係公司登記主管機關為便利登記與管理所另規定之證明方法，並非公司法所規定公司登記應具備之效力要件。另向法院為返還印鑑之起訴證明，僅係作為公司原大、小章為他人占有，未能返還之證明，故以公司名義起訴或以新代表人起訴，其意旨並無不同等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決並無不合。爰再就上訴理由論斷如下：
（一）按「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」「公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，最多置董事3人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。......。」公司法第102條第1項及第108條第1項分別定有明文。
可知，有限公司得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。是有限公司章程有此等規定者，上述公司法第108條第1項所規定董事之選任應經三分之二以上股東之同意，即是指「經三分之二以上股東表決權數之同意」。又所謂表決權，乃股東對股東會之議決事項得參與決議之權利。亦即表決權係股東對股東會議決事項為可否之意思表示，藉以形成公司意思之權利。另有限公司之董事係公司之執行業務機關，公司法第108條第1項所以規定應經三分之二以上股東同意，其立法理由乃為利企業運作。即透過高比例股東（股東表決權）選任之執行業務機關，係表現公司多數股東（股東表決權）意見，俾符合多數股東（股東表決權）之利益。故據以計算三分之二比例之股東表決權，自係指存在且得表示意思者，否則即不足以真實反映本條規定三分之二比例之意旨。經查：本件之參加人公司章程第8條係規定：「本公司股東每出資新台幣壹仟元有一表決權。」另該公司之資本總額為8千萬元，且章程記載該公司股東分別為：甲○○、李魁雄、丙○○、李明駿、李秦成、李建德，出資額分別為2,566萬6,667元、2,566萬6,667元、2,566萬6,666元、100萬元、100萬元及100萬元等情，為原審所確定之事實。而其表決權之計算，依上述公司章程第8條規定，應先扣除未滿1,000元部分，再除以1,000元後，得出各股東之表決權數分別為25,666、25,666、25,666、1,000、1,000及1,000，合計總表決權數為79,998等情，亦經原判決論斷甚明。上訴人雖主張應以參加人公司總出資額8千萬元除以1,000元，計算總表決權數為8萬云云。惟查，上述參加人公司章程第8條規定，核屬公司法第102條第1項但書所稱：「得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權」之情形，故關於參加人公司之股東表決權，即應依章程之規定為之。而參加人公司章程既規定「股東每出資」1,000元有「1表決權」，足見其是以各股東之出資額作為計算表決權之基礎，並其表決權是以「1」為單位，即無不足「1」之表決權。若如上訴人主張之總表決權數為8萬，則依上述參加人公司之各股東出資額，勢必形成各股東有不足「1」即「幾分之幾」之表決權，或形式上雖存在但實際尚無股東得行使之表決權（即各股東出資額不滿1,000元部分雖無表決權，但總表決數仍為8萬，其中差額之表決權，即無股東得行使）之現象，而此顯與前述公司法第108條第1項規定意旨及參加人公司章程第8條之規定有違。加以依公司法第101條規定，有限公司之股東姓名及出資額為公司章程應記載事項，故依上述方式計算公司之總表決權數及各股東之表決權數，亦甚明確。是上訴意旨主張之核算方式並無可採。準此，原判決據以核算參加人公司之總表決權數及各股東之表決權數，進而認定系爭股東同意書上簽名同意改選董事之股東表決權數合計適占三分之二，故改選合於公司法第108條第1項規定，即無不合。上訴意旨再以原判決之認定，無法忠實反應出資多寡，剝奪總表決權數表彰少數股東之表決權，有違股東平等原則及違反公司法第102條第1項規定之精神云云，指摘原判決有不適用法規或適用不當之違法，並無可採。
（二）又按「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備文件一份，向中央主管機關申請，由代理人申請時，應加具委託書。」公司法於第387條第1項定有明文。另「一、按公司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利公司登記與管理所另規定之證明文件，除申辦公司相關變更登記，對外不生法律效力。二、是以，公司新、舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權佔有，拒不返還，以致公司無法使用原印鑑，應由公司向法院訴請返還外，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更。......。」復經經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函釋示在案。經查：（1）關於公司之登記，依公司法第387條第1項，並無應蓋用公司印鑑章之規定。至公司之登記及認許辦法第16條第4項規定有限公司改推董事變更登記所附股東同意書需蓋具留存公司登記主管機關之公司印鑑，僅係公司登記主管機關為便利登記與管理所另規定之證明方法，亦即以蓋具公司印鑑證明該登記應備之文件確係公司或公司股東所親為，其並非公司法所規定公司登記應具備之效力要件等情，已經原審詳予論述在案，故原判決關於公司法第387條第1項及公司之登記及認許辦法第16條第4項規定之援引及說明，並無上訴意旨所稱：原判決已認定依照公司之登記及認許辦法第16條第1項及第4項，蓋用留存公司登記主管機關之公司印鑑為該股東同意書上之必要文件。復援引公司法第387條第1項，認該股東同意書上無蓋用留存公司登記主管機關之公司印鑑章必要之理由矛盾情事。（2）又法院判決本不受行政機關函釋之拘束，故上訴意旨以原判決違反上述經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函釋云云，指摘原判決違法，已有誤會。況此函亦表示：「公司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利公司登記與管理所另規定之證明文件」及「公司新、舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時，公司印鑑為他人無權佔有，公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更」之意旨，而與上述原判決之認定無牴觸。故上訴意旨再就原判決已詳為論述之事項，復執陳詞，指摘原判決有違反經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函釋及公司之登記及認許辦法第16條第1、4項規定之不適用法規或適用不當之違法云云，自無可採。（3）再我國之公司登記因採準則主義，即主管機關對於公司登記之審核係就書面文件為形式審查，故上述經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函乃謂：「按公司申請變更登記所使用之公司及董事長印鑑，係公司登記主管機關為便利公司登記與管理所另規定之證明文件」。並就公司印鑑為他人無權佔有致公司無法使用原印鑑之情況，謂：「公司新、舊董事長之身份如無爭議，且董事長確係合法產生時」，「公司負責人可檢附提起訴訟之有關證明文件，申報公司印鑑變更」等語，即是以提起訴訟作為公司印鑑為他人占有未能返還之證明。故經濟部95年9月28日經商字第09502139540號函稱：「實務上聲請印鑑返還之訴，係由公司或負責人具狀向法院提起」等語，僅是在表明此類訴訟實務上之提起方式，且其亦未謂應由公司負責人以公司名義起訴。是上訴意旨援引經濟部90年5月3日經（90）商字第09002090300號函、95年9月28日經商字第09502139540號函，指摘原判決關於不論是否以「公司名義」起訴，其意旨均無不同之論述，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，亦無可採。
（三）再按行政訴訟法第243條第2項第4款所稱：「當事人於訴訟未經合法代理者」，係指當事人無訴訟能力，未由法定代理人代理或其法定代理人無代理權或未受必要之允許，或訴訟代理人之代理權有欠缺。而「律師對於左列事件，不得執行其職務：一、本人或同一律師事務所之律師曾受委託人之相對人之委任，或曾與商議而予以贊助者。」「律師不得受任左列事件，但第3款及第4款之事件經原委任人同意者，不在此限：......四、由現在受任事件之對造所委任之其他事件。」固分別為律師法第26條第1項第1款及律師倫理規範第30條第4款所明定。惟律師法第39條復規定：「律師有左列情事之一者，應付懲戒：一、有違反第20條第3項、第21條、第23條、第24條、第26條、第28條至第37條之行為者。二、有犯罪之行為，經判刑確定者。但因過失犯罪者，不在此限。三、有違背律師倫理規範或律師公會章程之行為，情節重大者。」可知，律師受委任有違反律師法第26條第1項第1款或律師倫理規範第30條第4款規定情事，核屬應否依律師法第39條規定付懲戒之問題，尚非訴訟代理人之代理權有欠缺。即縱有上述違反律師法情事，亦不構成行政訴訟法第243條第2項第4款規定之當然違背法令。故上訴意旨以參加人委任之林淑惠律師，曾於上訴人與訴外人李魁雄、丙○○，就協商家族產業分配及參加人淡水分公司之爭議時擔任見證人，卻未經上訴人同意，即受參加人委任於原審為訴訟行為，違反律師法第26條第1項第1款及律師倫理規範第30條第4款規定云云，指摘原判決當然違背法令云云，即無可採。
（四）綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決維持訴願決定及原處分，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 張 雅 琴