最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第110號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙 ○上列當事人間工商登記事件，上訴人對於中華民國96年1月2日高雄高等行政法院95年度訴字第692號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人前於民國94年間陳情其遭弘泰國際開發股份有限公司（下稱弘泰公司）董事長楊顯榮持「偽造」之書件向被上訴人所屬建設局登記為弘泰公司董事，申請註銷該登記，並表示該件已向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）告發且由該署偵辦中，被上訴人所屬建設局遂於94年8月8日以高市建設2字第0940016935號函將該陳情書暨所附證物影本，函送高雄地檢署併案參辦，並副知上訴人。上訴人不服，提起訴願，案經被上訴人將原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處理。被上訴人所屬建設局遂以94年12月27日高市府建2公字第09400703100號函復上訴人「台端所請註銷弘泰公司之董事登記乙案，俟法院裁判確定後，依公司法第9條第4項之規定為適法之處理」等語，否准其申請，上訴人不服，提起訴願，經決定訴願不受理後，提起行政訴訟，經原審以95年度訴字第692號判決（下稱原判決）駁回。
上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人事前疏於職責，未查明用以申請登記「董事」之文書係偽簽、偽造，也未向上訴人查證，且於事後上訴人具體舉證該等文書係偽簽、偽造，及該公司董事長楊顯榮、清算人王富榮皆已切結證明上訴人從未投資、也從未擔任該公司董事之後，仍未註銷該董事登記，其所為之行政行為，即有疏失違誤。另訴願決定片面認定原處分之法律性質，係行政機關單純之事實說明屬觀念通知，並非行政處分，卻未審酌上訴人遭限制出境等權利受限事由，誠屬匪夷所思。被上訴人徒以經濟部88年11月1日商00000000號函釋，即自行詮釋為只能「形式審查」，不得「實質審查」著實違反經驗與論理法則甚明。被上訴人所提之公司法第9條規定，應僅適用以真實文件申請為合法公司之董事，並不適用於行使偽造、偽簽文件之情事。再者，公司法並未禁止被上訴人更正本身所造成之行政違誤，上訴人於10年前即曾因遭偽冒登記為公司董事，而於商業司查明後，認定原登記無效。本案因被上訴人拒不透露係由何人向被上訴人提出偽冒登記之犯行，致使上訴人向檢察署提出告訴因無法確實提出偽冒者姓名，而屢遭敗訴。被上訴人以有弘泰公司送件為由而登記上訴人為「董事」，但另一面弘泰公司董事長及清算人業已具結證明上訴人未投資、未出任該公司董事，惟被上訴人竟拒不採納也不查明，被上訴人之所為顯然無行政中立可言等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成准予註銷上訴人被偽冒登記之宏泰公司董事身分之處分。
三、被上訴人則以：有關上訴人告發弘泰公司董事長楊顯榮等涉嫌偽造文書乙案，前經高雄地檢署於95年3月21日以雄檢博盈94偵16744字第21079號函復略以：「黃元泰（即弘泰公司監察人）等偽造文書案經不起訴處分後，告訴人聲請再議發回續行偵查，尚未終結」。另據上訴人行政訴訟狀所載該案現已再續偵辦中，本件自未經法院裁判確定，依公司法第9條第4項規定意旨，被上訴人自不得逕予撤銷該董事登記等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：上訴人前於94年間以其遭弘泰公司董事長楊顯榮持「偽造」之書件向被上訴人所屬建設局登記為弘泰公司董事為由，向被上訴人申請註銷該登記，嗣經被上訴人於94年12月27日以高市府建2公字第09400703100號函復上訴人略以：台端所請註銷弘泰公司之董事登記乙案，俟法院裁判確定後，依公司法第9條第4項之規定為適法之處理等語，此有上訴人之申請函、被上訴人前揭函附於原處分卷可稽。觀諸被上訴人前揭函復內容，係拒絕上訴人所請註銷弘泰公司董事之登記，應屬否准上訴人前述申請之行政處分，訴願決定認被上訴人該函屬觀念通知，非行政處分，尚有未洽，上訴人提起本件行政訴訟，程序尚屬合法，自應由原審法院為實體審理。公司登記主管機關審核公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之發起人、股東名冊等各項文件，係採取形式、書面審查，而非實質審查方式（參照經濟部88年11月1日商00000000號函釋）。查弘泰公司於89年9月5日檢具發起人臨時會議記錄暨簽到簿、董事會議記錄暨簽到簿、各發起人之身分證影本等書件向被上訴人所屬建設局申請設立登記，依該公司申請書件所載，上訴人為該公司發起人之一，並經發起人會議選任為董事，該等書件經書面審核符合公司法有關規定，被上訴人所屬建設局乃於同年9月6日以高市建設2字第08916630700號函核准該設立登記。揆諸公司法第9條第4項之規定，被上訴人自應俟該有偽造、變造文書之情事，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。次查，上訴人向高雄地檢署告訴弘泰公司董事長楊顯榮、監察人黃元泰2人偽造文書一案，經高雄地檢署於94年10月28日以94年度偵字第16744號為不起訴處分，經上訴人聲請再議，臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）發回續行偵查，高雄地檢署偵查結果，於95年8月28日以95年度偵續字第14號為不起訴處分，經上訴人再聲請再議，業經高雄高分檢於95年10月12日以95年度上聲議字第1327號處分書駁回上訴人之再議等情，是本件既無公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定之情事，則被上訴人否准上訴人申請註銷其為弘泰公司董事身分之處分，於法即無不合等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)本件弘泰公司係於89年9月間設立登記，其登記有無違法，應依當時即86年6月25日修正之公司法。當時公司法第129條：「發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項簽名蓋章：……」第131條第1項：「發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人。」第388條：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」據此等規定，發起人有無於章程「簽名蓋章」，及於認足第一次應發行之股份時，繳足股款並「選任」董事及監察人，為申請公司登記之合法要件，其為主管機關應審查事項。主管機關如於公司登記申請時，即發現該申請與上開公司法規定不符，固應令其改正，俟改正合法後，始予登記。如於公司登記後始發現該不符情事，由於主管機關之准許登記違法，因該登記而有權利或法律上利益受損害之第三人，自得請求主管機關撤銷該准許登記之違法行政處分。
(二)上訴人以弘泰公司董事長楊顯榮持「偽造」之書件向被上訴人所屬建設局登記為弘泰公司董事，申請註銷該違法登記，遭被上訴人否准，循序提起行政訴訟，請求判令被上訴人應作成准予註銷上訴人被偽冒登記之弘泰公司董事身分之處分，核屬請求主管機關撤銷該准許將其登記為弘泰公司董事之違法行政處分，遭否准後提起之課予義務訴訟。查上訴人於原審主張他人申請弘泰公司設立時所提出之發起人臨時會議記錄暨簽到簿（見弘泰公司設立卷宗第9頁）及董事會議記錄暨簽到簿（見弘泰公司設立卷宗第10頁）上之上訴人之簽名係偽冒。而上開發起人臨時會議記錄載：「六、討論事項：(一)訂立公司章程案。決議：如附章程草案(主席逐條宣讀)。(二)選任董事及監察人案。決議：票選結果：……甲○○……當選為董事。……」。上訴人上開主張即是關係弘泰公司之章程有無經上訴人簽名及其有無參與選任董事，弘泰公司之申請登記有無符合上開公司法第129條及第131條第1項之規定，進而影響到登記上訴人為弘泰公司董事之處分是否合法，被上訴人是否應撤銷該准許登記之行政處分之判斷。是原審法院即應就上開發起人臨時會議記錄暨簽到簿及董事會議記錄暨簽到簿上之上訴人之簽名是否偽冒之待證事實，判斷其真偽，以審認上訴人之訴訟上請求有無理由。至86年6月25日修正公布之公司法第9條：「(第1項)公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。……(第4項)前3項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記」及現行公司法第9條第4項：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」等規定，均非規定公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關，「始得」撤銷或廢止其登記，自不能解為公司登記主管機關在無就公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書之確定裁判前，不能撤銷違法之公司設立或登記處分。原判決認依公司法第9條第4項之規定，被上訴人應俟有偽造、變造文書之情事，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記，法律見解有誤，其進而以本件無公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定之情事，被上訴人否准上訴人申請註銷其為弘泰公司董事身分之處分，於法無不合，而駁回上訴人之訴，適用上開公司法第9條第4項規定不當。另原判決所引經濟部88年11月1日商883751號函釋：「我國公司法係採取準則主義，公司於齊備相關文件，公司登記主管機關應依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。是以，就上開規定及程序，公司登記主管機關審核公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之發起人、股東名冊等各項文件，係採取形式、書面審查，而非實質審查方式。」暫不論其所言「形式、書面審查」及「實質審查方式」，究屬何意，尚有不明。如上所述，苟上開上訴人之主張屬實，弘泰公司章程即未經上訴人簽名蓋章，上訴人亦未被選任為董事，是將上訴人列為弘泰公司董事之申請公司登記，即有違當時之公司法第129條及第131條第1項規定，依該函釋前段，公司登記主管機關亦不應准許。是該函釋亦不能作為本件無公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定之情事，上訴人不得請求撤銷其為弘泰公司董事之處分之依據。
(三)從而，原判決有適用法規不當違背法令事由，其為上訴意旨所指摘，是上訴人求予廢棄，為有理由。因本案尚須為事實調查，始能判斷上訴人之起訴請求有無理由，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 廖 宏 明法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
書記官 郭 育 玎