最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1138號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國96年10月4日臺北高等行政法院96年度訴字第1349號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○段大崙小段0028之2地號（下稱系爭土地），經被上訴人於民國94年10月18日現場勘查，審認華梵路（下稱系爭路段）於華梵大學79年申請建築執照時即已存在，且訴外人臺北縣石碇鄉公所（下稱石碇鄉公所）於90年10月29日以北縣碇建字第9000010240號函略以: 「本通路確係石碇鄉公所闢建且已達20年」等語，另以94年11月2日北縣碇建字第0940009550號函略以：「○○○鄉○○道路經比對70年航照圖，確實已開闢完成供公眾通行。
．．．說明二：華梵路原為大崙產業道路並已通行20年以上」等語；又系爭道路在70年已開闢完成供公眾通行，系爭道路使用到系爭土地之部分面積當時上訴人之被繼承人（即系爭土地之所有權人）並未阻止或提出異議；系爭路段20多年來一直為附近住戶及其他鄉民通行所必須，且為村際聯絡系統重要道路，人車來往未曾中斷，目前尚為欣欣客運666公車行駛往返，及華梵大學師生進出校園必經之道路，並非專為華梵大學所開闢等情，遂於94年11月30日以北府工新字第0940772098號函略以：「本路段確係為供公眾通行，且具有公用地役關係之現有道路」。上訴人以被上訴人認定系爭路段為既成道路，成立公用地役關係，損害上訴人權利，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭土地為上訴人與其他共有人所有，於93年9月15日發現有部分土地遭臺北縣石碇鄉公所規劃不當，闢為道路供華梵大學使用，造成土地利用之限制，上訴人與其他共有人於94年6月16日向石碇鄉公所請求回復返還系爭路段土地，經被上訴人認定為既成巷道，成立公用地役關係。惟系爭路段之利用情形不符合「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件，尚有大崙產業道路，一樣可通106乙縣道。原處分侵犯上訴人所有權，爰依行政訴訟法第6條規定，提起本件訴訟，求為判決確認系爭土地面積0.0143公頃部分（即系爭路段，如起訴狀附圖著紅色部分）與被上訴人間之公用地役關係不存在等語。
三、被上訴人則以：上訴人請求確認法律關係不存在之函文，為被上訴人所發函，上訴人應先向被上訴人請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，再提起確認行政處分違法之訴訟，上訴人並未踐行上開前置程序，即提起本件確認公用地役關係不存在之訴訟，與行政訴訟法第6條第3項之規定不合等詞置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項有明文規定。而確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，其由法律關係之一方提起者，須以公法上法律關係之相對人為被上訴人；如由第三人提起者，應以形成或確認公法法律關係之行政機關為被上訴人，始為適格，否則即屬上訴人不適格而欠缺訴訟權能。次按臺北縣建築管理規則第2條規定：「本規則所稱現有巷道其範圍如下：公用地役關係之巷道。．．．前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須為於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1項前段:「現有巷道之改道與廢止，應向本府（即被上訴人）申請。」。經查，被上訴人雖以原處分復以：「．．．經現場勘查及石碇鄉公所以94年11月2日北縣碇建字第0940009550號函示○○○鄉○○路經比對民國70年航照圖確實已開闢完成供公眾通行』故本路段確係為供公眾通行，且具有公用地役關係之現有道路」等語，惟揆之上述說明，被上訴人固為現有巷道之改道與廢止之主管機關，但並非謂公用地役關係存在於上訴人與被上訴人之間，且經原審法院審判長闡明後，上訴人對被上訴人提起本件確認訴訟，被上訴人適格自有欠缺，應予駁回。（二）按我國行政訴訟採取多種訴訟種類之訴訟制度，各種訴訟種類間常有關聯。為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，故上訴人如果必須起訴，應選擇一種最有效率之訴訟種類，使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護之訴訟權本旨。次按行政訴訟法第4條第1項規定，人民對行政機關之違法行政處分不服，而認為其權益受到損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求撤銷行政機關違法處分之訴訟，而非提起確認訴訟。如經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類後，上訴人仍堅持提起種類錯誤之訴訟，其訴即因不符合有效權利保護原則，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件之規定以其起訴不合法裁定駁回之（本院91年度判字第117號判決參照）。經查，縱上訴人主張原處分認定系爭路段為既成巷道，成立公用地役關係違法，充其量上訴人僅能訴請撤銷原處分而已。原審法院審判長於96年9月20日當庭向上訴人闡明訴訟種類錯誤並令其就不完足之聲明補正之，上訴人仍堅持錯誤之訴訟類型，請求確認公用地役關係不存在。則上訴人之訴因不符合有效權利保護原則，應認起訴不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，應予駁回等詞，為其判決之論據。
五、本院按：（一）「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。又依據建築法第101條授權制定之臺北縣建築管理規則第2條規定：「本規則所稱現有巷道其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須為於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1項前段：「現有巷道之改道與廢止，應向本府申請。．．．」可知，被上訴人不僅為臺北縣○區○○○巷道之改道與廢止之主管機關，且係就非被上訴人所有土地以已形成公用地役關係之巷道用來遂行公共性目的與任務履行之行政主體。另司法院釋字第400號解釋揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」由是可知，既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。上開司法院解釋，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之三項要件。私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益；其據以提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型，並以將其土地用來遂行公共性目的與任務履行之國家或行政主體列為被告，自屬適格之被告。本件上訴人於原審提起本件確認訴訟，無非係因其與其他共有人認有部分系爭土地遭訴外人臺北縣石碇鄉公所規劃闢為道路供華梵大學師生使用，造成土地利用之限制而無法有效利用土地，與其他共有人於94年6月16日向臺北縣石碇鄉公所請求回復返還系爭路段土地，經被上訴人以94年11月30日北府工新字第0940772098號函略以：「本路段確係為供公眾通行，且具有公用地役關係之現有道路。」（正本、副本收受人分別為臺北縣石碇鄉公所、臺北縣石碇鄉戶政事務所、臺北縣新店地政事務所，華梵大學、臺北縣警察局新店分局、被上訴人所屬工務局等，並無上訴人）係告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係（上訴人自可對此爭執），顯非就系爭路段土地作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，核該函文性質，僅為單純事實之敘述、理由之說明，對上訴人之權利義務並未發生新的不利影響，故非行政處分。本件上訴人以被上訴人認定系爭路段為既成道路，成立公用地役關係，損害上訴人權利，提起確認訴訟，請求確認系爭路段與被上訴人間之公用地役關係不存在，揆之前揭說明，自難謂無確認之法律上利益，訴訟類型亦為正確，上訴人並以將其所有系爭路段土地用來遂行公共性目的與任務履行之臺北縣政府列為被告，亦屬適格之被告。原判決認被上訴人94年11月30日北府工新字第0940772098號函為行政處分（原處分），已有未合。原判決進而認上訴人充其量僅能訴請撤銷94年11月30日北府工新字第0940772098號函而已，上訴人提起確認訴訟，其訴訟類型錯誤，經闡明應提起撤銷訴訟而未予補正且未經訴願先行程序，其訴於法不合，及欠缺有效權利保護原則，亦有未合。原判決對上訴人起訴聲明「請求確認系爭路段與被上訴人間之公用地役關係不存在」，於理由欄未予審究，逕以被上訴人固為現有巷道之改道與廢止之主管機關，但並非謂公用地役關係存在於上訴人與被上訴人之間等語，遽認本件被告適格有欠缺，以上訴人之訴為無理由，予以駁回，亦有適用法規不當及理由不備之違法。（二）綜上所述，原判決既有如上述之違法，並與判決結論有影響，故上訴意旨求為廢棄，即有理由。惟因本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 楊 惠 欽法官 王 碧 芳法官 曹 瑞 卿法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 郭 育 玎