最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1264號上 訴 人 唯翔營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張睿文 律師複 代理人 溫尹勵 律師被 上訴 人 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 乙○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師
盧仲昱 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國96年10月11日臺北高等行政法院96年度訴字第371號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「臺鐵烏日新站（站房部分）」採購案（下稱系爭工程），因不服被上訴人於民國95年5月29日以鐵專工字第0950012850號函（下稱系爭停權處分）通知其有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，欲將上訴人刊登政府採購公報，上訴人乃於95年6月15日向被上訴人提出異議，並於95年6月22日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經遭申訴駁回，遂提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第371號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人原已同意將完工日期延至95年9月30日，惟被上訴人在該期限尚未屆至前，卻於95年5月11日發函通知終止契約並處以停權處分，其行為自與行政程序法第8條誠信原則有違。被上訴人在未核定上訴人申請展延工期之日數前，即片面計算上訴人施工完成率，與政府採購法規定實有不合，又其計算基準（即應有工期）既未確定，則如何認定上訴人為不良廠商。被上訴人於作成系爭停權處分前，疏未考量應核予上訴人展延工期，其處分已然違反行政程序法規定，且上訴人所得展延之工期，除原申請之187日外，尚有其他事由可申請展延。被上訴人僅稱系爭工程於合約終止日時，進度僅達39.37%，然並未舉證說明之，顯不足以證明系爭停權處分之合法性。系爭停權處分作成前之95年4月18日及同年5月2日之催告函，均由被上訴人專案工程處作成，非以被上訴人本身名義為之，則專案工程處所為之催告即非有效。縱認上述理由皆不足以影響系爭停權處分作成之合法性，然本工程之延誤，確屬非可歸責於上訴人，上訴人依法依約得申請展延工期，並無遲延履約期限情節重大之情形，不符合政府採購法公告不良廠商之要件等語，為此，訴請將原處分及採購申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：系爭工程因可歸責於上訴人之事由，致本工程進度嚴重落後，被上訴人依法終止與上訴人所簽訂之臺鐵烏日新站工程承攬契約（下稱系爭契約），並據共同投標辦法第16條、政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第1項規定，以巨額工程採購案履約進度落後10%以上為由，將上訴人及共同投標之全體成員名稱刊登於政府採購公報，自屬有據。上訴人雖再於94年10月17日申請展延187天，惟被上訴人尚未同意核定，自應依第一次展延後之期限執行。依最高法院21年上字第1956號判例意旨可知，本案被上訴人僅需證明上訴人有延誤履約期限事實存在即為已足，上訴人如主張延誤履約期限係不可歸責於己之事由所致者，應由上訴人負舉證責任。再據政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第1項、交通部臺灣鐵路局工程採購投標須知第1.1條、共同投標協議書均可得知，被上訴人專案工程處有權對上訴人進行催告。被上訴人95年5月11日發函終止工程合約前，上訴人之施工進度僅達39.16%，落後原訂施工進度60.84%，遠遠超過10%以上，延誤工期情節重大，被上訴人自得依法終止契約，並依法將上訴人刊登政府採購公報。上訴人雖主張有工區干擾、變更工法、惡劣氣候、圖說不完整等不可歸責之事由，惟其並未舉證以實其說，且未舉證說明各該事由於系爭工程進度之遲延有何關連，是其主張顯非可採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）系爭工程屬巨額工程採購，縱依上訴人之請求，全數核給展延第2階段工期187日，並將履約期限展延至95年5月25日，惟至被上訴人95年5月29日通知將刊登政府採購公報予以停權時，上訴人之施工進度僅達39.16%，進度落後60.84%，其施工進度仍嚴重落後遠超過10%以上。又上開上訴人之施工進度，係被上訴人依上訴人之實作數量、施工網圖等核算，被上訴人因上訴人施工進度嚴重落後，曾於95年4月7日、同月14日召集會議研商具體趕工方案，並於同年月18日函上訴人於10日內提出具體改善方案，上訴人之共同投標廠商翔茂公司亦曾就上訴人施工進度嚴重落後致函要求上訴人儘速趕工，有該等會議資料、函等可稽，上訴人之前就其施工進度嚴重落後亦無爭執，足見上訴人應確有上揭工程進度嚴重落後超過10%之情事。另上訴人施工進度嚴重落後，其既主張施工進度嚴重落後係因不可歸責之事由所致，自應就其所稱不可歸責之事由負舉證責任，此有最高法院21年上字第1956號判例可資參照。（二）上訴人於開工後不久（93年7月19日）即提出配合土木標修正之施工進度網圖，況上訴人係與翔茂公司（負責機電工程）、順晟公司（負責空調工程）共同投標，得標後須連帶負履行契約責任，足見上訴人於投標前應即已充分知悉系爭工程與他標工程同時施作之特性，況上訴人對於站場其他工程之施工現況亦未表示異議。（三）被上訴人之監造單位已就上訴人因天候、春節假期及其他不可歸責之事由，於要徑分析法中反映，亦建議第2階段核給工期128日時，顯然已考量前揭因素。縱如上訴人所請，全數核給工期187日，履約期限至95年5月25日，惟系爭工程進度至被上訴人通知停權之日止仍落後60.84%，仍屬延誤履約期限，情節重大。（四）依本件契約第7.6條約定：「與契約工程有關之其他工程，經本局交由其他廠商承包時，立約商有與其他廠商互相協調之義務，以使該等工作得以順利進行。」是以，被上訴人並未有如上訴人所稱應交付無人施作工程之工地予上訴人之義務，應可認定。另本件消防及機電等數十項工程設計圖說等，被上訴人因工程變更設計之原因，至終止契約時，仍未交付上訴人，被上訴人固未予否認，惟該類圖說交付與否，並未與工程之進行產生要徑關係，再者上訴人亦未能舉證證明該類工程圖說等之未能交付已如何影響其工程之進行，難認此與其工程施工進度嚴重落後有相當關連性。
（五）系爭工程之辦理單位係被上訴人所轄專案工程處，且系爭工程契約採購投標須知第1.1條亦明示「招標機關：即交通部臺灣鐵路管理局，由本局專案工程處辦理採購事宜」。又依被上訴人所提出之共同投標協議書第1條同意：「……機關（即被上訴人所轄專案工程處）對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」。又依該共同投標協議書第7條之約定：「本協議書於得標後列入契約。」足見，上訴人依約已同意被上訴人所轄專案工程處對其所為之各項通知（包括依政府採購法第101條第1項第10款所為之催告），對上訴人均生效力等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。又「(第1項)本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。(第2項)前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條亦有規定。準此，採購案如契約未另有約定，於履約進度落後10%以上時，機關得依法將得標廠商名稱刊登於政府採購公報者，限於巨額採購案，且其進度落後百分比之計算，依政府採購法施行細則第111條第2項之規定計算，達10%以上者，如足當之。原判決為不利於上訴人之判決，係以系爭工程屬巨額工程採購，上訴人至被上訴人95年5月29日通知將刊登政府採購公報予以停權時，其施工進度僅達39.16%，進度落後60.84%為據。惟邏輯上必須先知政府採購法施行細則第111條第1項所稱「巨額工程採購」之標準，及系爭工程採購之金額，始可能得據以得出系爭工程屬巨額工程採購之結論。原判決既未認定系爭工程採購之金額，亦未敘明政府採購法施行細則第111條第1項所稱「巨額工程採購」之標準，其逕認系爭工程屬巨額工程採購，而資為判決基礎，判決不備理由。又上訴人於原審主張被上訴人自始至終並未說明其工程進度之計算依據為何，其稱系爭工程於合約終止日時，進度僅達39.37%，然並未舉證說明之，不足以證明系爭停權處分之合法性，況被上訴人於發停權處分之函中載明「實際進度39.37%」，於申訴程序，又主張「施工進度僅達39.16%」，其計算標準莫衷一是，更有說明之必要等語，顯對被上訴人主張上訴人工程進度落後程度一節有所爭執。詎原判決未就其所認定上訴人承作系爭工程進度僅達39.16%之事實，敘明其得心證之理由，此部分判決亦不備理由。
(二)政府採購法中機關與廠商間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上爭議，因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議。至機關通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬公法事件(本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)及93年2月份第1次庭長法官聯席會議決議(二)參照)。是以機關與廠商間因採購契約履約問題發生爭議，機關行使契約上權利，例如解除契約，係其私法上權利之行使，是否發生效力，悉依私法之規定。然機關如依採購法第101條規定，通知廠商將刊登政府採購公報，係行政處分，是否合法，則依相關行政法令規定。又民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」依其89年2月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題。其本文規定，係採取客觀舉證責任分配學說上所稱之「規範理論」。據此，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，民法第230條所規定之因不可歸責債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任，此項不可歸責於債務人之事由，係屬負給付遲延責任之障礙事由，自應由債務人負舉證之責任。上開民事訴訟法第277條為行政訴訟法第136條所準用。然而政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任。原判決不察，以闡釋民法舉證責任之最高法院21年上字第1956號判例為據，認關於政府採購法第101條第1項第10款規定，應由為廠商之上訴人就延誤履約期限，係因不可歸責於上訴人之事由所致，負舉證責任，顛倒客觀舉證責任分配，適用法規不當。上訴意旨指摘原判決係將行政法與民法上之舉證責任混為一談，適用法規不當，尚屬有據。至於在具體舉證責任，被上訴人如已證明上訴人延誤履約期限，並非因不可歸責雙方事由所致，而上訴人所主張其延誤履約期限，係因可歸責於被上訴人事由之事實不存在，則可認因可歸責於上訴人之事由延誤履約期限，惟此乃屬於證據評價之事實認定範圍，不可與客觀舉證責任混為一談。
(三)從而，原判決有適用法規不當及判決不備理由之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求有無理由，尚須由原審法院調查事實，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。又原判決認定事實所憑之證據，似有部分(例如投標須知第4.1條、契約第7.6條、利商股份有限公司之備忘錄)未見於卷內，原審法院更為審理時應一併注意，併此指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 郭 育 玎