最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1206號上 訴 人 法務部行政執行署板橋行政執行處代 表 人 曾瑞慶
送達代收人 溫敦善被 上訴 人 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 陳松鈴 律師上列當事人間有關行政執行事務事件，上訴人對於中華民國96年10月25日臺北高等行政法院95年度訴字第4119號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、訴外人瓊茂營造股份有限公司(下稱瓊茂公司)因滯欠民國89年至92年房屋稅、地價稅、89年營利事業所得稅本稅及滯報金合計新臺幣(下同)1,081,281元及87年營利事業所得稅罰鍰226,200元，分別經財政部臺灣省北區國稅局(下稱北區國稅局)新店稽徵所、臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處分別移送上訴人強制執行，經上訴人分別以93年度房稅執字第52998至53002號、93年度地稅執字第90198至90201號、94年度營所稅執特專字第153527號及94年度營所稅執特專字第159004號案件執行。嗣上訴人於執行程序中，發現瓊茂公司之財產不足抵償聲請強制執行之債權額，乃限期命瓊茂公司之負責人陳義淵報告財產狀況及為其他必要之陳述，惟陳義淵並未到場報告，上訴人乃於94年10月25日限制陳義淵出境。上訴人續查得被上訴人乙○○、丙○○為瓊茂公司之董事，被上訴人甲○○為該公司之監察人，乃於94年11月24日以板執禮94年營所稅執特字第00101932號命令被上訴人應於該命令送達翌日起10日內，至上訴人處報告財產狀況及為其他必要之陳述，如不為報告，或為虛偽之報告，將依法限制出境或聲請法院裁定拘提、管收，復於95年1月24日為相同內容之命令。95年5月16日，上訴人以被上訴人有行政執行法第17條第1項第5款「經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告」之情形，乃以板執禮94年營所稅執特字第00101932號函(下稱原處分)請內政部警政署入出境管理局及行政院海岸巡防署巡防總局限制被上訴人出境(海)。被上訴人不服，分別於95年6月1日、6月7日向法務部行政執行署( 下稱行政執行署)聲明異議，經該署分別以95年度署聲議字第265號及第264號聲明異議決定駁回；被上訴人仍不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：瓊茂公司所欠稅額，部分屬重複課稅，事後已經移送機關註銷在案，其餘欠稅未逾100萬元，不應限制營利事業負責人出境，更不應對全部之董、監事均加以限制，況被上訴人均有依執行命令到場報告財產狀況，惟上訴人之書記官均未依法製作筆錄，原處分顯有違誤，縱事後解除被上訴人限制出境，惟此乃被上訴人提供擔保所致，是被上訴人有請求法院保護權利之必要等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：本件業經被上訴人向上訴人聲明異議，並經行政執行署依聲明異議程序審理駁回在案，被上訴人仍提起訴願及行政訴訟，應非合法；又原處分係因被上訴人公司負責人未依執行命令報告財產狀況而為，於法有據，況上訴人已於95年11月27日，因被上訴人提供擔保辦理分期繳納而解除對被上訴人之限制出境(海)，即起訴請求撤銷之行政處分早已不存在，被上訴人之主張於法不合等語置辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：(一)關於上訴人所為限制出境(海)之行政處分，是否應受法院之審查部分：行政執行處所為之限制住居(含限制出境)之措施，此乃行政機關所為之對人民直接發生法律效果之單方行政行為--行政處分，既對人民之居住遷徙產生侵害之可能，且與該為執行名義之行政處分之不服的救濟程序沒有任何關連性，法院自應提供其救濟管道，以符法治國之要求。(二)關於原處分是否因上訴人事後解除限制出境(海)，而欠缺權利保護必要部分：查本件上訴人於作成系爭限制出境(海)之原處分後，雖於95年11月27日以板執禮94年營所稅執特字第00101932號函請內政部警政署入出境管理局及行政院海岸巡防署巡防總局解除限制被上訴人等出境(海)，就此上訴人抗辯以被上訴人無權利保護之必要。惟查依該上開函說明二、所載之解除限制出境之事由，係「已履行部分義務，繳納部分案款，並提供相當擔保」；對照以上訴人95年11月5日猶以板執禮94年營所稅執特字第0010153527號函復被上訴人95年10月27日之解除限制出境之「陳訴書」略謂，義務人欠稅義務尚未履行完畢，被上訴人之聲請尚屬未合，倘義務人欠稅義務若經履行完畢，上訴人自當無限制被上訴人出境之必要，故尚請被上訴人辦理分期付款並提供相當足額之擔保，始得解除出境之限制等語，嗣被上訴人於95年11月24日具聲請書請准分期繳納解除限制出境，上訴人始函復同意等情以觀(以上均見上訴人94年度營所稅執特專字第00101932號執行案件卷宗頁3-12)，是可知系爭原處分並非經上訴人撤銷而失其效力，而係因被上訴人依上訴人之指示，提供相當擔保並辦妥分期付款事宜，上訴人始發函解除限制出境(海)，如被上訴人事後有未能如期分期履行之情事，仍有居住遷徙自由受侵害之虞，故應認被上訴人有受法院權利保護之必要等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：(一)按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定[本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)參照]。本件上訴人所為之上開限制被上訴人出境之處分，顯然已侵害被上訴人應受憲法保障之居住遷徙自由，而損及其等之權利及法律上利益，被上訴人於依法提起訴願後，自得提起撤銷訴訟，原無疑義。惟查，上訴人於作成系爭限制出境(海)之原處分後，因被上訴人於95年11月27日提起本件行政訴訟前業已提供擔保，上訴人隨即於同日(起訴日)以板執禮94年營所稅執特字第00101932號函請內政部警政署入出境管理局及行政院海岸巡防署巡防總局解除限制上訴人出境(海)，此為原審本於職權調查審認之事實，且為兩造所不爭。則本件原處分既因上開解除出境函而消滅，致無從撤銷。被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，即屬欠缺權利保護要件，原審不察，遽為被上訴人勝訴之判決，非無違誤。上訴人執此指摘原判決違背法令，並求為廢棄，自屬有理由。(二)次按「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者」「應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。」「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」其訴之變更或追加，應予准許。為行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款及第4款所規定。而「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「提起行政訴訟，得於同一程序，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」同法第6條第1項、第7條亦分別定有明文。本件上訴人起訴當日，原處分業已消滅，已如前述。則被上訴人非不可依上開規定為訴之變更或追加，提起確認之訴並合併請求損害賠償或其他財產上給付，其因對訴訟類型之選擇有誤，致欠缺權利保護要件，係因原審審判長未依同法第125條之規定為適切之闡明，並曉喻被上訴人得變更訴訟類型所致。故被上訴人起訴之本意為何，對於訴訟類型之選擇是否變更，均未釐清，本院無從為法律上判斷。本件自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，另為妥適之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 文 舟法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 9 日
書記官 王 福 瀛