最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1218號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 雲林縣北港地政事務所代 表 人 劉登忠上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國96年11月22日高雄高等行政法院96年度訴字第629號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人原為陳光玲，嗣變更為劉登忠，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人與訴外人李家鳳間，因臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）94年度再易字第8號給付借款事件，於民國94年7月28日成立和解，訴外人李家鳳依和解筆錄向被上訴人申請辦理抵押權設定登記，被上訴人通知上訴人表示意見，上訴人於95年10月19日向被上訴人表示不同意抵押權和解設定，被上訴人乃於95年10月26日駁回訴外人李家鳳之申請，訴外人李家鳳不服，提起訴願，經訴願決定撤銷原處分，責由原處分機關另為適法之處分。被上訴人乃依訴願決定意旨准予訴外人李家鳳辦理抵押權設定登記，並於96年3月2日登記完畢，上訴人於96年3月7日向被上訴人提出異議，為被上訴人駁回，上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、上訴人起訴主張：訴外人李家鳳所憑之系爭臺南高分院和解筆錄，關於辦理設定抵押權登記之內容，並不明確，其債權及存續期間、利息均未記載清楚，顯有無效及得撤銷之原因，被上訴人未查，即予登記，即有疵議；且李家鳳未為對待給付，亦有無法登記之事由存在等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人則以：權利人即李家鳳持憑臺南高分院94年7月28日和解筆錄，就債務人即上訴人所有雲林縣○○鄉○○段41
9、419-1地號，權利範圍各10752分之51申請辦理抵押權設定登記，被上訴人以96年3月1日收件北地資第20390號收件，並於96年3月2日登記完畢。嗣經上訴人異議，經被上訴人審查後以雙方仍有爭執，乃駁回權利人李家鳳之申請，權利人不服提起訴願，復經訴願決定略以:「訴外人甲○○……向臺南高分院請求繼續審判，均遭該院以『已逾和解成立後之30日不變期間，且未舉證再審理由知悉在後。』為理由裁定駁回」、「關於抵押權設定於訴訟上和解成立，於義務人不會同辦理登記時，權利人依強制執行法第130條及土地登記規則第27條之1規定，自得單獨向地政機關申請辦理登記」、「原處分無從維持，應予撤銷」等，被上訴人乃請權利人重行申請而為登記，依法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按再審之訴，固係對於確定判決有不服之當事人，求權利保護之方法。惟判決於確定時即生確定之效力，縱經當事人提起再審之訴亦不受影響，必俟再審判決廢棄原確定判決後，原確定判決始失其效力。又關於抵押權設定於訴訟上成立和解，於義務人不會同辦理登記時，權利人依強制執行法第130條及土地登記規則第27條之1規定，自得單獨向地政機關申請辦理登記。上訴人以臺南高分院94年度再易字第8號和解筆錄，有和解無效或得撤銷之原因，向該院請求繼續審判，經該院於95年9月27日以95年度續再易字第1號民事裁定駁回其請求；又上訴人以臺南高分院94年度再易字第8號和解筆錄，有再審之事由，提起再審之訴，亦經該院於95年11月15日95年度再易字第28號民事裁定駁回其再審之訴，足見臺南高分院94年度再易字第8號和解筆錄，並無和解無效或得撤銷之原因，亦無再審之事由，債權人李家鳳自得以之為執行名義。次觀諸原處分卷所附之臺南高分院94年度再易字第8號和解筆錄記載和解成立內容：「……三、再審原告（即上訴人）願提供雲林縣○○鄉○○段419、419之1地號土地所有權應有部分各10752分之51，供再審被告（即債權人李家鳳）設定抵押權以擔保再審原告第1項之債務，再審被告同意在再審原告清償完畢後塗銷抵押權。」並無對待給付條款，足見債權人李家鳳不須依和解內容提出對待給付。則被上訴人依債權人李家鳳之申請，准就債務人即上訴人所有雲林縣○○鄉○○段419、419-1地號，權利範圍各10752分之51辦理抵押權設定登記，於法並無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
(一)按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第500條至第502條及第506條之規定，於前項情形準用之。」民事訴訟法第380條定有明文。次按「登記原因證明文件為依法與法院確定判決有同一效力者，於第27條第4款、第30條、第35條第3款、第100條、第119條第5項、第141條第1項、第2款及第2項之規定準用之。」「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之:……四、因法院拍定或法院判決確定之登記。……」土地登記規則第12條及第27條第1項第4款亦定有明文。是關於抵押權設定於訴訟上成立和解者，於義務人不會同辦理登記時，權利人自得依上開規定單獨向地政機關申請辦理登記。
(二)查上訴人與訴外人李家鳳間，就臺南高分院94年度再易字第8號給付借款事件，於94年7月28日成立和解，其和解筆錄記載「(一)就本案原確定判決所命給付中，再審原告(即上訴人)願於99年12月31日前給付再審被告(即訴外人李家鳳)60萬元。(二)就第l項給付金額，如再審原告於97年6月30日前給付再審被告57萬元，再審被告願拋棄其餘部分之請求權。
(三)再審原告願提供雲林縣○○鄉○○段419、419之1地號土地所有權應有部分各10752分之51，供再審被告設定抵押權以擔保再審原告第1項之債務，再審被告同意在再審原告清償完畢後塗銷抵押權。(四)再審被告願將再審原告於90年8月20日交付的珠寶其中3件先行交還再審原告，待再審原告清償部分債務(即以已賣出珠寶標示價之6分之5金額)後，得再請求再審被告交付相當件數之珠寶。……」，此為原審所認定之事實。是該和解所合意設定之抵押權，其所擔保者，即係上訴人對訴外人李家鳳所負之60萬元特定債務，其所設定者，應係「普通抵押權」，而非「限額抵押權」，自無約定存續期間之必要；又抵押權未約定利息者，僅該利息部分不生優先受償之效力，非謂抵押權因此即不生效力。是上訴人稱系爭和解之抵押權，其債權及存續期間、利息均未記載清楚，抵押權登記之內容並不明確，顯有無效及得撤銷之原因云云，即不足採。況上訴人嗣後以該和解有無效及得撤銷之原因，而請求法院繼續審判；及另以有再審之事由，提起再審之訴，均分別為臺南高分院以95年度續再易字第1號及95年度再易字第28號民事裁定駁回。則訴外人李家鳳依該和解筆錄單獨向地政機關申請辦理登記，被上訴人予以准許，自無不合。
(三)上訴意旨又稱：李家鳳未依和解內容為提出對待給付，應予駁回其登記之申請云云。惟查：
1.按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院59年臺上字第850號著有判例。
2.由前開和解筆錄第(一)點至第(三)點記載可知，上訴人同意提供上開不動產設定抵押，以擔保其對訴外人李家鳳所負之60萬元債務，就抵押權設定部分，和解筆錄未有任何對待給付條件之記載。至和解筆錄第(四)點固有「再審被告願將再審原告於90年8月20日交付的珠寶其中3件先行交還再審原告，待再審原告清償部分債務(即以已賣出珠寶標示價之6分之5金額)後，得再請求再審被告交付相當件數之珠寶。」之記載，此乃訴外人李家鳳對上訴人所負之另一特定物之給付義務，依最高法院上述判例意旨，不能認係抵押權設定之對待給付條件。是上訴意旨稱：李家鳳未依和解內容為提出對待給付云云，即無足採。何況李家鳳業已依和解筆錄將珠寶3件提存於法院，有臺灣雲林地方法院94年度存字第1347號提存書附卷可稽，上訴人猶指李家鳳未為對待給付，應予駁回其登記之申請云云，亦不足採。
(四)綜上，原判決並無上訴人所稱違背法令情事。上訴人就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 文 舟法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 10 月 8 日
書記官 彭 秀 玲