最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1350號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐士斌 律師
陳郁倫 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 乙○○上列當事人間停職事件，上訴人對於中華民國96年12月13日臺北高等行政法院96年度訴字第360號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
復審決定及原處分撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係被上訴人所屬工務局養護工程處（下稱養工處，民國95年8月1日更名為水利工程處）薦任第7職等副工程司兼任該處養護工程隊第5分隊分隊長，被上訴人以其涉嫌養工處承包廠商使用再生瀝青道路鋪設工程（下稱系爭工程）弊案，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官依貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪提起公訴，經依公務員懲戒法第19條規定移送公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議，上訴人違失情節重大，傷害機關形象至鉅，考量對公務秩序之影響，依公務員懲戒法第4條第2項規定，以95年7月11日府人三字第09502933300號令核予停職處分。上訴人不服上開停職處分，提起復審，經遭駁回後，提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第360號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：被上訴人僅憑臺北地檢署檢察官95年度偵字第6676號及第8646號起訴書（下稱起訴書）率予作成停職處分，卻未依職權調查證據，已違反行政法上正當法律程序原則。上訴人未擔任93年代辦管線工程第2標及第4標、93年道路預約維護工程第7標之主驗人員、鑽心取樣人員、會驗人員，亦未派員擔任93年代辦管線工程第2標及第4標、93年道路預約維護工程第7標之會驗人員，上訴人就上開工程並無復審決定所指違法失職情事，復審決定機關未調查翔實，亦屬違誤。再上訴人雖係負責士林、○○○區○道路維護管理維修複查等工作，惟係指上訴人所屬第5分隊隊員於辦理轄區內8公尺以上道路維修時由上訴人複查（抽查）之行為，且長安西路、環河北路1、2段、昌吉街、延平北路等路段，均由品田營造有限公司委外巡查。起訴書所載道路工程中，除92年度道路工程（第9標）長安西路93號前路段屬上訴人所管第5分隊負責士林、大同轄區外（此部分上訴人並無違法失職），其餘均非屬上訴人所管第5分隊之轄區，且起訴書所載道路工程均非由上訴人負責初驗、鑽心取樣、正驗及會驗（接管），而上訴人所指派會驗（接管）人員亦均無違法收受賄賂或不正利益情形。再者，92年度道路工程（第9標）長安西路93號前路段工程之承包商係建誠瀝青股份有限公司，監造單位係養工隊道路組李建福，主驗人員係楊煥彩，均非上訴人第5分隊人員。且羅金泉（係祥恩營造有限公司及三峽瀝青服份有限公司實際負責人）及養工隊道路組李建福亦均於法院審理時供稱，其並未親自交付賄賂或不正利益予上訴人，亦未親自在場見聞上訴人有收受賄賂或不正利益之事實。另93年道路預約工程第7標之環河北路、敦煌路鋪設工程之承包商，係案外人北鉅營造有限公司（下稱北鉅公司）負責人闕大為，其派駐工地負責人為李永森，派駐品管人員為林建堂，許文隆既非北鉅公司之職員或工地負責人等，與該工程無關，且許文隆亦於96年1月8日在臺灣臺北地方法院證稱不認識李永森等人，豈有因該工程而交付賄款予上訴人之理。況環河北路、敦煌路並非93年道路預約工程第7標工程合約內之施工路段，是許文隆所述與事實不符。被上訴人95年第14次考績委員會（下稱考績會）會議紀錄僅憑檢察官起訴書，並未踐行職權調查證據程序，又未於處分前給予上訴人陳述及申辯之機會，顯未踐行正當法律程序等語，為此訴請將復審決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人於辦理道路鋪設工程時，未核實辦理會驗程序，致鋪設路段之廠商，得以再生瀝青所含新料不足、含油量不符規定等方式，減少瀝青鋪設厚度偷工減料，且未確實依逢機取樣規定選擇鑽孔點，而以廠商事先準備合格之「點」實施鑽心取樣，致使工程驗收通過，對市民生命財產之安全維護造成極大影響，且經臺北地檢署檢察官以涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款罪嫌，於95年6月12日提起公訴，經各大媒體大肆報導，對被上訴人聲譽造成無法彌補之重大傷害，有辱官箴，被上訴人依公務員懲戒法第2條、第8條及第19條規定，將上訴人移付懲戒，並依同法第4條第2款規定核布上訴人停職，並無違誤。被上訴人所屬工務局及養工處於95年6月13日上午召開考績會時，上訴人尚在羈押中，又依行政程序法103條第5款規定，給予當事人陳述意見機會之程序規定，無非在確保行政處分內容之正確，倘事證已明，行政機關自無履行該程序之義務，此義務免除之規定，無論行政機關處分內容係屬授益或負擔，均應一體適用。上訴人已於95年6月12日經檢察官依貪污治罪條例等罪嫌提起公訴，被上訴人核予上訴人停職處分所據之事實，顯於客觀上明白足以確認，故得不給予當事人陳述意見等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）上訴人自91年7月兼任養護工程隊第5分隊分隊長職務，負責臺北市士林、大同地區道路維護管理，並於轄區道路工程驗收時派員會同驗收接管等工作。依卷附起訴書所載，本件上訴人涉嫌貪瀆之事實略為：「……由湯憲金或羅金泉親自或指示杜陳吉、虞君祥、李泰興、許文隆等於附表二所示時間，交付如附表二所示金額及不正利益予……甲○○……等養工處公務員，請該等人員於執行監督工程施作及驗收時，或給予方便或違背職務予以矇混包庇，其中違背職務方式包括不確實依照逢機取樣規定選擇鑽孔點，而以廠商事先準備合格之『點』來實施鑽心取樣、應由公務員職務上應製作之逢機取樣表及驗收紀錄，卻交由廠商為不實製作、鑽心現場遺留孔徑7.5公分，測試報告卻記載規範要求之10公分，後再於其上簽名，讓工程驗收通過，繼而順利請款等等。而……甲○○……等人均為依據法令從事於公務之人員，均明知對於職務上之行為不得收受賄賂，竟仍對於職務上行為收受如附表二所示賄款；且……甲○○……等人均明知不得為違背職務之行為，復於收受賄賂及不正利益後，分別為如附表三所示之違背職務之行為，使臺北市道路預約維護或代辦管溝工程廠商偷工減料卻仍得以通過驗收，對於市民生命財產之安全維護造成極大危害。……」「（被告羅金泉之供述）……五、坦承行賄，且被告……甲○○……曾收受伊之賄賂。及如行收賄附表或行收不正利益附表所示由羅金泉之供述可證之相關事實。」「（被告李建福之自白）……二、……被告……甲○○等人均有收受賄賂行為之事實。」「許文隆於93年秋天某日交付1萬元與甲○○（93年道路預約維護工程第7標之環河北路、敦煌路鋪設工程）。」「杜陳吉於94年2月1日交付1萬元與甲○○。」「杜陳吉於94年3月2日，交付甲○○3萬5,000元，並於次日以工地零用金請款作帳。」「杜陳吉經湯憲金之指示於94年4月9日領款，並於同年月14日上午11時20分，在臺北市政府松山停車場，交付甲○○5萬元（93年代辦管線工程第2標及第4標、93年道路預約維護工程）。」「虞君祥於94年9月14日給付甲○○中秋禮金1萬元。」姑不論上訴人是否有收賄事實，上訴人於原審法院審理時，已自承起訴書所列長安西路之道路確為上訴人於92年間擔任第5分隊分○○○區○道路工程，第5分隊並為會驗接管單位等語。上訴人擔任分隊長之第5分隊既須參與轄區道路之會驗，並為接管單位，依政府採購法施行細則第91條之規定，即須會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並且會同決定不符時之處置，迺系爭工程經現場履勘、鑽心取樣結果為不合格，益徵上訴人有不依法令而廢弛職務之失職行為，且其行為對市民生命財產之安全維護造成極大危害。（二）行政程序法第3條第3項第7款雖規定：「對公務員所為之人事行政行為」不適用行政程序法之程序規定，惟司法院釋字第491號解釋，已揭示對公務人員限制服公職權利之處分，應踐行正當法律程序之意旨，是原審法院認為行政程序法有關給予或得不給予處分相對人陳述意見機會之規定，於本件應有適用餘地。上訴人之違失行為，業經起訴書提起公訴在案，此為客觀上明白足以確認之事實，則被上訴人根據上開事實，認無疑義且無必要，而未通知上訴人陳述意見，尚難指為違法。至被上訴人認定上訴人違失「情節重大」，乃被上訴人本於主管長官之職責所為之判斷，應有判斷餘地，而無待上訴人陳述意見。況被上訴人所屬養工處於95年6月13日上午8時召開考績委員會，及被上訴人所屬工務局於95年6月13日中午12時召開考績會當時，上訴人係遭羈押禁見（上訴人係於95年6月13日下午交保），斯時被上訴人自無從通知其陳述意見等詞，為其判斷基礎。
五、本院按：
(一)公務員懲戒法第2條、第4條第2項及第19條第1項分別規定「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。二、廢弛職務或其他失職行為。」、「主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」、「各院、部、會長官，地方最高行政長官或其他相當之主管長官，認為所屬公務員有第2條所定情事者，應備文聲敘事由，連同證據送請監察院審查。但對於所屬9職等或相當於9職等以下之公務員，得逕送公務員懲戒委員會審議。」主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議時，認為情節重大者，而依上開公務員懲戒法第4條第2項先行停止該公務員職務，係屬裁量行為。其要件有二：一是依公務員懲戒法第19條送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議；二是情節重大。又依行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」依本條給予處分相對人陳述意見之範圍，在裁量處分，包括法定要件事實及裁量審酌之事實。停職處分係限制公務人員服公職權利之行政處分，屬於限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，自應遵守上開程序規定。至行政程序法第3條第3項第7款關於對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定，係指不構成得提起行政爭訟之行政處分之人事行政行為。對公務員所為之人事行政行為，如屬行政處分，既得對之提起訴願(或相類程序)及行政訴訟以救濟，行政機關作成此行政處分，自應依行政程序法之規定為之。本件原處分將上訴人停職，係依據公務員懲戒法第4條第2項，是原處分是否合法，自應審查是否符合法定要件、裁量有無違法及有無遵守法定程序。
(二)原判決引為判決之重要依據之臺北地檢署起訴書，係將上訴人依犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪嫌提起公訴。起訴書之犯罪事實欄四(一)雖載有：「甲○○……等人均為依據法令從事於公務之人員，均明知對於職務上之行為不得收受賄賂，竟仍對於職務上行為收受如附表二所示賄款；且喻銘峰、黃駿秀……甲○○……等人均明知不得為違背職務之行為，復於收受賄賂及不正利益後，分別為如附表三所示之違背職務之行為，使臺北市道路預約維護或代辦管溝工程廠商偷工減料卻仍得以通過驗收，對於市民生命財產之安全維護造成極大危害。……」。惟上開起訴書附表三所載違背職務行為之行為人中，並無上訴人，可見上開犯罪事實欄關於違背職務行為之敘述中載有上訴人之名，係屬誤記。原判決未察，予以照錄，作為判決理由一部分，已有可議。再原判決雖依上開起訴書所載「92年度道路工程(第9標)」長安西路93號前鑽心取樣結果為不合格(原審卷第59頁)，而認上訴人有不依法令而廢弛職務行為，被上訴人認情節重大並無不合。惟起訴書並未載明上開不合格之記載所憑證據為何，反而依被上訴人於原審提出之「92年至94年度道路銑鋪工程辦理瀝青混凝土鑽心取樣結果統計表」及其Ａ表所載，92年度項次7工程名稱「第5分隊熱拌瀝青混凝土等3項以及道路預約維護工程（第9標）」，關於「長安西路(中山北路～延平北路)，其初步判定結果為「合格」(按係95年4月14日取樣)(原審卷第168頁及第175頁)。原判決以上開長安西路道路工程經鑽心取樣結果為不合格，而認上訴人有不依法令而廢弛職務行為，被上訴人認情節重大並無不合，認定事實與卷內資料不符，違反證據法則。
(三)行政程序法第103條第5款：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」。被上訴人於原審原主張本件作成行政處分前未予上訴人陳述意見機會，係因公務員人事行為不適用行政程序法之程序規定(原審卷第98頁)，惟行政程序法第3條第3項第7款關於對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定，係限於不構成得提起行政爭訟之行政處分之人事行政行為，停職處分為行政處分，無該規定之適用，已如上述，被上訴人上開主張，已屬對法律有所誤解。其嗣雖另主張上訴人經檢察官提起公訴，原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不予上訴人陳述意見機會。然上開檢察官起訴書並未載明其上開長安西路道路工程經鑽心取樣結果為不合格之記載所憑證據為何，反而被上訴人取樣送驗初步判定結果為合格，已如上述，上開起訴書所載長安西路道路工程經鑽心取樣結果為不合格一節，顯有疑問，自不得據以認定上訴人不依法令而廢弛職務行為，情節重大之事實，「客觀上明白足以確認」。又公務員懲戒法第4條第2項所稱之「情節重大」，屬於停職處分之要件事實，屬於行政程序法第102條應予處分相對人陳述意見機會之範圍。此與該「情節重大」是否屬於主管長官之「判斷餘地」範圍無關。蓋「判斷餘地」理論，係指對於行政機關有判斷餘地論之不確定法律概念，法院原則上應尊重行政機關之判斷而不加以審查，而非關行政機關在判斷前，應否給予處分相對人陳述意見機會之問題。另依原處分書所載，上訴人涉嫌再生瀝青道路鋪設工程弊案，於95年4月14日遭羈押，經被上訴人核定自羈押日起，雖上訴人95年6月13日交保，因同一事由經檢察官提起公訴，違失情節重大，依公務員懲戒法第2條規定移付懲戒，並依同法第4條第2項規定繼續停職。足見上訴人自95年6月13日交保之後，被上訴人係另依公務員懲戒法第4條第2項規定將上訴人停職，此項停職處分(原處分)係屬另一新處分，與之前因羈押受停職（依公務員懲戒法第3條第1款規定是當然停職）並不相同，其作成仍應遵守行政程序法第102條規定，而原處分係作成於95年7月11日，此時上訴人已交保在外，並非不能給予陳述意見機會。因而，原判決認上訴人之違失行為經起訴書提起公訴在案，此為客觀上明白足以確認之事實，被上訴人未通知上訴人陳述意見，難指為違法；被上訴人認定上訴人違失「情節重大」，被上訴人有判斷餘地，無待上訴人陳述意見；被上訴人所屬養工處及工務局召開考績會當時，遭羈押禁見，無從通知其陳述意見等，均屬無據，原判決不適用行政程序法第102條本文規定不當。
(四)從而，原判決有不適用法規不當及判決違反證據法則之違背法令事由，其或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因被上訴人所主張未予上訴人陳述意見機會之理由均不成立，原處分之作成未依行政程序法第102條給予上訴人陳述意見之機會，程序違法，復審決定未予糾正，亦有未洽，自應由本院依原判決確定之事實，將原判決廢棄，並將復審決定及原處分撤銷，著由被上訴人踐行行政程序法第102條所規定之程序後，再為適當之處置。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 黃 淑 玲法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
書記官 郭 育 玎