最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1351號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師上列當事人間有關兵役事務事件，上訴人對於中華民國96年12月13日臺北高等行政法院96年度訴字第700號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為陸軍或海軍中校，於智光高級商工職業學校附設進修學校等校擔任教官或主任教官，因服役達最大年限，於民國93年間經由教育部向被上訴人陸海空軍總司令部申請自93年8月1日起解除召集，旋委託黃文旭（律師）於93年3月間向教育部及被上訴人申請延役，並請求撤回前開解除召集之申請，教育部於審酌被上訴人人力司函文後，以其所請與延役案不符規定，予以否准，上訴人提起訴願亦遭駁回，循序訴經原審法院94年度訴字第547號判決，訴願決定及原處分均撤銷。案經被上訴人以95年6月15日以選返字第0950006840號函（下稱系爭處分）復教育部否准上訴人申請延役，教育部據以函轉上訴人，上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂向原審法院提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第700號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人係依據教育部75年度、76年度甄選現役及備役軍官擔任軍訓教官簡章（下稱系爭簡章）報考並獲錄取，依該簡章第6點第2款及教育部軍訓教官延役標準作業（下稱延役標準作業）規定可知，上訴人得服役至52歲，又前開規定係屬附有期限之法律行為，必須上訴人已服役至24年且未滿52歲始得申請延役，並不因嗣後於86年1月1日實施之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例），而使上訴人已取得申請延役之期待權當然喪失，此亦有違信賴保護原則。（二）服役條例及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱服役條例施行細則）之訂定，是以在營服現役之軍人為主要規範對象，且在規範被上訴人所轄單位之「現役在營服役負有戰鬥任務之軍士官者」；只有教育部依據教育部組織法所訂定軍訓教育法規，才能規範軍訓教官。另系爭簡章既經公布，且適用對象係不特定人員，並為有關權利義務事項，故應認係法規命令，自得為請求權之基礎。
（三）被上訴人79年3月1日(79)基地字第055號令修頒之軍訓教官甄荐任用規定（下稱79年軍訓教官甄荐任用規定）第22條及被上訴人於91年3月25日以(91)鍊銨字第000795號函修頒之軍訓教官甄選薦任用規定（下稱91年軍訓教官甄選薦任用規定），均未明文提及軍訓教官之延役。而91年軍訓教官甄選薦任規定亦屬法規命令，並未依據中央法規標準法之規定送請立法院審查，且係在上訴人申請延役之後，匆匆廢止79年軍訓教官甄荐任用規定第22條，顯然違背誠信原則，且有關人民權利義務事項未送立法院審查，未依行政程序法第157條第3項之規定刊登政府公報或新聞紙，尚難認已合法廢止。（四）上訴人曾提出教育部92年8月15日台軍字第0920122166號函，即可說明教育部確實有需要軍訓教官延役（請原審法院命令教育部提出該函正本及附件），且此函可證明教育部之裁量權已縮減至零，依司法院釋字第469號解釋意旨以觀，被上訴人似有做成「准予延役」之義務等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷；請命被上訴人依系爭簡章規定，准上訴人延役至本階最大限齡52歲；被上訴人應自93年8月1日起至上訴人甲○○、丙○○、乙○○滿52歲時，自94年7月1日起至上訴人丁○○滿52歲時，按月於每月1日給付薪資，及法定遲延利息；被上訴人應自94年起至上訴人甲○○、丙○○、乙○○滿52歲時，自95年起至上訴人丁○○滿52歲時，按年於1月27日各給付年終獎金，及法定遲延利息；被上訴人應自94年起至上訴人甲○○、丙○○、乙○○滿52歲時，自95年起至上訴人丁○○滿52歲時，按年於9月1日各給付考績獎金，及法定遲延利息。
三、被上訴人則以：（一）系爭簡章第6點第2款僅說明軍訓教官於入營期滿後，得繼續申請留營；而延役標準作業規定，僅在規範得申請延役之條件，以供申請人申請及主管機關審酌之參考，非謂依前述之作業規定，申請延役人立即取得延役之資格，主管機關仍有審酌之空間。再者，延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日台(85)軍字第85519728號函（下稱85年10月11日函）核定自85年10月1日起停止適用，則應認該規定已於上訴人申請延役前合法廢止，故於其申請延役伊時，亦不得執為申請之依據。上訴人依系爭簡章及延役標準作業規定，尚未取得延役資格，又據本院91年度3月份庭長法官聯席會議決議之見解，本案應無違反法律不溯及既往原則；另上訴人對於依系爭簡章第6點第2款得申請延役，於服役條例修正施行前未有客觀上具體表現其信賴之行為，故亦不得主張其具有特別值得保護之信賴利益。（二）依服役條例第4條第1項第1款、第18條第2項規定可知，其並無明文將規範對象限定於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。又服役條例係規定軍官、士官服役之相關事項，為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，自應包含所有現任軍官，上訴人申請延役時既為中校，自有該條例適用。（三）就軍訓教官甄選事項而言，系爭簡章之適用對象，限於具備特定資格之軍官，並非對多數不特定人民所為之規定，故非法規命令，且其為規範機關內部之人事管理，性質應為行政規則。又申請延役之條件係明定於服役條例第18條第2項，該規定所稱「軍中需要」係屬不確定法律概念，本有賦予行政機關相當程度之判斷餘地，得依其事務權限為考量；且被上訴人人事參謀次長室(87)易晨字第19429號書函（下稱87年人事參謀次長室函）對於此「軍中需要」已詳為闡釋，與司法院釋字第432、491號解釋之意旨無違，被上訴人據以作成對上訴人申請延役之決定，並不違反法律明確性原則。系爭簡章之性質為行政規則，上訴人雖得據以申請延役，但被上訴人依服役條例第18條第2項，仍有否准申請之裁量權，是以本案之裁量權並未萎縮至零，被上訴人自無對上訴人做成准予延役之義務。
（四）上訴人目前均已達服役最大年限，喪失軍人身分，渠等既未於93年8月1日及94年7月1日後繼續於軍中服務，自無資格向被上訴人請求薪資、年終獎金及考績獎金等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）系爭簡章第6點第2款(原判決載為「第6條第2項」)僅記載軍訓教官於入營期滿後，可繼續「申請」留營至現役軍中最大限齡而已，並非如上訴人所言載明取得繼續留營之權利；另上訴人等所主張之延役標準作業規定，其內容亦僅記載延役之條件，以供申請人及主管機關辦理延役審酌之參考而已，並非載明上訴人業已取得延役之條件及資格。況且，延役標準作業規定既經教育部以85年10月11日函核定自85年10月1日起停止適用，則延役標準作業規定業已於上訴人申請延役前廢止，故於渠等申請延役時，已不得執為申請之依據。從而上訴人依系爭簡章及延役標準作業規定，尚未取得延役之資格，且並未完成一定之行為，或發生一定之事實，依本院91年度3月份庭長法官聯席會議決議之見解，本件自無違反法律不溯及既往原則。又系爭簡章第6點第2款規定，是以上訴人是否能准許延役，前提均須先依延役條件提出延役申請，經主管機關受理後審酌是否符合「需要及個人志願」後，始生准許與否之問題。上訴人既已提出延役之申請，經被上訴人審酌後，認未符軍中之所需，而否准渠等之申請，自與系爭簡章等規定無不合，亦難謂有違反信賴保護原則。（二）就軍訓教官甄選事項而言，系爭簡章適用之對象，明定限於具備特定資格之軍官，與法規命令係對多數不特定人民所為之規定者不同，自不符法規命令之性質。軍訓教官申請延役之條件係明定於服役條例第18條第2項，該規定所稱「軍中需要」因屬不確定法律概念，自係賦予主管機關依其權限為適當之考量，87年人事參謀次長室函對於「軍中需要」，業已闡釋，核與司法院釋字第432、491號解釋之意旨無違，難謂被上訴人據以作成對上訴人申請延役之決定，違反法律明確性原則。（三）依服役條例第4條第1項第1款及第18條第2項明文可知，該條例並未將其規範對象限於「在營服現役以戰鬥為任務之軍官」。上訴人主張該條例之規定僅適用「在營現役以戰鬥為任務之軍官」，限縮法律適用之對象，核屬一己主觀之見，難謂有據。況服役條例係規定軍官、士官「服役」之相關事項，係為補充兵役法之規定，而兵役法之規範對象，就軍官部分並未限定以戰鬥為任務之軍官，則服役條例所規範之軍官，自難限縮解釋為僅適用部分軍官，而應包含所有現役軍官在內，上訴人申請延役當時既為中校軍職，自無排除該條例適用之餘地。（四）上訴人目前既已辦理退役，並無職在身，渠等對被上訴人請求薪資、年終獎金及考績獎金等，自無所據等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無不合。再查系爭簡章第6點第2款規定：「備役軍官於擔任軍訓教官入營期滿後，依需要及個人志願可繼續申請留營至現役軍中最大限齡。」既係將「依需要」及「個人志願」並列為申請延役之要件，該「依需要」之規定顯指主管機關認有需要時，足見系爭簡章第6點第2款規定係屬裁量規定。原處分以上訴人於部外服務，原任職務並不符合陸海空軍軍官服役條例第18條所揭示之軍中需要，且其原職專長為訓練官、訓練督導官，依國軍人員分類作業程序所定，均可實施在職訓練合格後派任是職，非屬特殊、培訓不易或不可替代之專長，而否准上訴人延役之申請，已敘明其裁量決定之理由，核無不合，上訴人於原審亦未指出原處分有何裁量違法情事。至上訴意旨謂與上訴人同樣是擔任軍訓教官且延役1年的人員，有83年9月1日在嘉義市國立嘉義高級中學退伍之中校主任教官王寶鎮及其同期同學擔任軍訓教官者皆是辦理延役，王員及其同期同學本應該於82年服役中校滿24年，依服役條例及其施行細則規定必須要辦理退伍，但卻因為是擔任軍訓教官時，有延役標準作業規定之法源依據，所以得延役1年總共服役中校滿25年，請求本院命被上訴人提出上開相關資料或依職權調查上情，並傳訊證人王寶鎮出庭說明，以證明前開事證等語，核屬於上訴中始提出須調查事實之新攻擊防禦方法，本院不得加以斟酌。是上訴人對於業經原判決論述不採之事由再予爭執，主張原判決有適用法則不當之違背法令事由，求予廢棄，經核並無理由，上訴應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 黃 淑 玲法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
書記官 郭 育 玎