最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1374號上 訴 人 桃園縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 鄭華合 律師被 上訴 人 乙00000000上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國96年12月13日臺北高等行政法院96年度訴字第906號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以被上訴人於桃園縣桃園市○○路○○巷○號3樓之2建築物（位於都市計畫商業區內，下稱系爭建物）經營四八街舞廳，經桃園縣警察局桃園分局（下稱桃園分局）於民國95年10月11日派員現場臨檢，查獲其容留民眾吳志仁、古坤平及張棨銘等3人於系爭建物內吸食毒品。因認被上訴人違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定及上訴人95年4月13日公告，乃依都市計畫法第79條第1項規定，以95年10月14日裁處書（下稱原處分）處被上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令停止使用。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張略以：按「容留」依刑法之定義固指「提供場所」，然刑法亦同於行政罰法第7條之規定，行為非出於故意、過失者不罰，且過失之處罰以法律有明文規定者為限，是所謂「容留」應以店家明知並有意提供吸毒或持有毒品者場所使用，始得加以責難處罰。惟上訴人僅依客觀上有人於被上訴人營業場所內中有持有或吸食毒品之行為，即為裁罰，並未舉證被上訴人有故意容留之情，又被上訴人所經營之舞場係公開之營業場所，供不特定人進入消費之用，被上訴人並無強制處分權得查驗進入之人是否有持有或吸食毒品之行為，是原處分及訴願決定逕認被上訴人故意容留持有或吸食毒品之人於營業場所內，顯與法不合。另Ｋ他命依毒品危害法防制條例規定僅屬第3級之毒品，持有或吸食僅依社會秩序維護法加以裁處，係屬行為人個人且較輕之違法行為，原處分顯不符比例原則。且上訴人95年4月13日公告逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之授權及法例之立法準則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理之非難性。被上訴人在系爭建物經營四八街舞廳，未善盡管理責任，致有人在該營業場所吸食毒品，依司法院釋字第275號解釋意旨，即有過失。上訴人依都市計畫法第79條規定，作成原處分，除與比例原則相符外，亦符合法規授權裁量範圍，洵無違誤。上訴人依法發布前開公告，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：行政罰法第7條第1項規定，固須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰。又行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但得參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定及相關司法實務之見解。再，行政官署於人民有所處罰，必須證實其違法，倘不能證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（參照本院32年判字第16號、39年判字第2號判例）。查被上訴人經營之舞場係公開營業場所，供不特定人進入消費，依法被上訴人並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，自無從查知相關進入舞場消費之人是否持有或吸食毒品。又被上訴人在系爭建物經營舞場，固應對該營業場所善盡管理之責，但基於經營者對顧客（即使係無關之一般大眾）之尊重，不能將進入之相關消費大眾一律視為監管對象，被上訴人依法亦無在舞場派員或以他法隨時監視消費顧客舉動之權利及義務，自不能僅依有查獲舞場顧客吸食毒品之事實，即認被上訴人未善盡營業場所管理之責，有何應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之情事。上訴人既未能證明被上訴人明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），復未說明及舉證證明被上訴人對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有何按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失，即單純以事件之發生認定被上訴人有容留之事實及故意與過失，並以司法院釋字第275號解釋推定被上訴人之過失，據為裁處罰鍰並勒令停止使用系爭建物之處分，認事用法即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，被上訴人執以指摘，為有理由，爰將原決定及原處分均予以撤銷。
五、本院查：按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文，相同意旨更早經司法院釋字第275號解釋明示在案。而所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實，明知並有意使其發生者，或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言；所謂過失則係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。經查所謂「容留」應係指店家故意或過失提供場所供人使用，而本件被上訴人經營之舞場係公開營業場所，供不特定人進入消費，依法被上訴人並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，且被上訴人依法亦無在舞場派員或以他法隨時監視消費顧客舉動之權利及義務，自不能僅依警察查獲舞場顧客吸食毒品之事實，即認被上訴人未善盡營業場所管理之責，有何應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之情事。本件原判決以上訴人既未能證明被上訴人明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用之故意或過失，即單純以事件之發生認定被上訴人有容留之事實及故意與過失，並以司法院釋字第275號解釋推定被上訴人之過失，據為裁處被上訴人罰鍰並勒令停止使用系爭建物之處分，認事用法即有未合，因將原決定及原處分均予以撤銷，依法即無違誤。至上訴人固認本件應有司法院釋字第275號解釋所指「人民‥‥應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」之適用。惟查前開司法院釋字第275號解釋，乃係採舉證責任倒置之過失推定。而94年2月5日行政罰法公布時，僅於該法第7條第1項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，而未於該處納入前開司法院釋字第275號解釋有關過失推定之規定，且參諸行政罰法第7條之立法理由稱「現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失，應無非難性及可歸責，故第1項明定不予處罰」「現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰時，應由國家負舉證責任，方為保障人權進步立法。」可證於司法院釋字第275號解釋公布後所制定之行政罰法其立法顯有意排除過失推定之適用。否則自無未將該過失推定規定於法條中之理。因而原判決未適用該解釋中過失推定，依前開說明，尚無違誤。至原判決舉本院32年判字第16號、39年判字第2號判例，乃係有關行政機關對人民有所處罰時，應盡舉證責任，核與本件原判決未予適用司法院釋字第275號解釋有關過失推定無關。又上訴人其餘主張，無非就原審事實認定及證據取捨之職權行使，且據原判決詳予敘明其所憑之證據及得心證之事由，核與證據法則、論理法則及經驗法則均無違，尚難以此謂原判決有適用法規不當及判決不備理由之違法。另上訴人所舉臺北高等行政法院及本院判決，因案情互異，且均係發生於行政罰法施行前，尚難附比援用。上訴意旨猶執前詞加以爭執，核無可採。綜上所述，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 陳 鴻 斌法官 劉 介 中法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 黃 淑 櫻