最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1338號上 訴 人（原審原告） 寶來證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊淑卿會計師上 訴 人（原審被告） 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年11月8日臺北高等行政法院96年度訴字第1067號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分暨該訴訟費用部分，均廢棄。
廢棄部分，上訴人寶來證券股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人寶來證券股份有限公司之上訴駁回。
上訴審及廢棄部分第一審訴訟費用均由上訴人寶來證券股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）之代表人原為白文正，民國（下同）97年7月18日改由甲○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣寶來證券公司91年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入總額新臺幣（下同）1,226,614,941,311元、營業成本1,221,291,876,956元、全年所得額829,397,606元、第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」903,831,861元、第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」168,090,463元、第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券所得（損失）」803,831,861元，經上訴人財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）初查核定營業收入總額1,223,817,820,921元、營業成本1,218,664,607,352元、全年所得額8,079,416,446元、第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」154,095,102元、第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」0元、課稅所得653,321,344元、第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券所得（損失）」798,720,783元。並以寶來證券公司短漏報利息收入1,878,836元，致短漏報所得稅額469,709元，乃依所得稅法第110條第1項規定，處所漏稅額1倍之罰鍰469,700元（計至百元止，下同）。寶來證券公司對上揭核定第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」、第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）─出售避險部位標的股票損失、認購權證發行後再買回出售損失、交際費超限、分攤利息支出、證券交易稅、營業費用分攤」、「短繳自繳稅款加計利息」、第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得（損失）」及「罰鍰」等項目不服，申請復查，經北市國稅局以95年8月28日財國稅法字第0950230816號為：「准予追認證券交易所得4,448,011元、註銷加計利息1,401,459元及罰鍰469,700元，其餘復查駁回，變更核定證券交易所得為158,543,113元，課稅所得額為648,873,333元。」之復查決定（下稱原處分）。寶來證券公司對第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」、第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）─出售避險部位標的股票損失、認購權證發行後再買回出售損失、交際費超限、分攤利息支出、證券交易稅、營業費用分攤」及第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得（損失）」等項目仍表不服，循序提起行政訴訟。原審為寶來證券公司部分勝訴、部分敗訴之判決，寶來證券公司及北市國稅局各對其敗訴部分提起上訴。
三、上訴人寶來證券公司（原審原告）於原審起訴主張：㈠依證券交易法第15條、第16條及行為時「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8條第11款、第11條及第14條第7款（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之）、臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第4章「認購（售）權證之避險期後事項」第14條、第16條及18條規定可知，證券商發行權證應進行避險交易，該避險交易並非獨立之證券交易行為，故基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4條之1之單純交易損益不同。又權證避險交易損失為發行權證之最大必要成本，財政部86年12月11日臺財稅第000000000號函（下稱財政部86年函），將證券商發行權證收取之發行價款認為權利金收入，應依所得稅法第24條第1項規定課徵稅款；卻將發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，歸屬所得稅法第4條之1停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除，顯然違反所得稅法第24條第1項之規定及司法院釋字第420號、第385號解釋意旨，片面割裂交易行為分別適用不同之法律，致國內券商發行權證之實質所得稅率高達147％，券商發行權證淨所得「實際所得額」顯不足繳納「稅額」，外商公司之實際所得稅率僅3.75％，違反公平課稅及實質課稅原則。另觀諸行政院提交第5屆立法院會第2會期討論之增訂「所得稅法第24條之1」草案明文「發行人發行認購（售）權證，於該權證存續期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅」，確證財政部及行政院亦已體認前揭函釋之違法失當，寶來證券公司主張給予合理公平之課稅對待，於法有據，故本案認購權證權利金收入既經北市國稅局認定屬應稅收入，則與該交易有關之各成本費用項目應列為應稅項目之成本費用，始符成本收入配合原則。是以出售避險部位標的股票損失138,405,867元及認購權證發行後再買回出售損失219,427,550元及可直接歸屬避險部位營業費用61,741,806元，應准列為「發行權證權利金收入」之減項。㈡寶來證券公司列報交際費42,157,194元，並未超過所得稅法第37條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條規定之限額2,465,237,038元，故該申報符合上開規定及財政部83年11月23日臺財稅第000000000號（下稱財政部83年11月函）、83年2月8日臺財稅第000000000號（下稱財政部83年2月函）及85年8月9日臺財稅第000000000號（下稱財政部85年函）等函釋意旨，然北市國稅局將各應稅部門分別計算交際費限額，計算「各應稅部門」超限14,627,358元轉由「免稅部門」吸收，業已超越所得稅法第37條第1項、查核準則第80條及財政部上開函釋意旨、違反所得稅法之收入成本配合原則致侵蝕寶來證券公司「應稅收入」項下依法可列支之費用，造成國庫不當得利情事。㈢85年函釋僅規定利息支出須區分可否明確歸屬，至利息收入則無區分為可明確歸屬及不可明確歸屬之規定。原處分將皆屬應稅收入之利息收入再行區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，顯然違背所得稅法第4條之1之規定及85年函釋意旨。本件北市國稅局核定無法明確歸屬之利息支出為140,890,655元，利息收入總數為1,025,541,330元，該利息收入顯大於利息支出，依財政部85年函釋規定，全部利息支出得在課稅所得項下減除，證券交易所得應無分攤利息支出至明。㈣北市國稅局既認定認購權證權利金收入為應稅收入，則買賣權證及避險部位標的股票之交易稅亦應歸屬為應稅收入之費用，不應列為「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下費用，是寶來證券公司申報「權證避險部直接歸屬」之證券交易稅23,566,000元，應准予核減（北市國稅局核定證券交易稅95,360,510元，寶來證券公司主張應予核減23,566,000元，故應核定為71,794,510元）。㈤認購權證權利金收入既為應稅收入，則買賣權證及避險部位標的股票交易稅及分攤之營業費用應歸屬應稅收入之費用，不應列為「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下費用，故寶來證券公司申報權證（避險）部分分攤之營業費用62,087,641元，應准予核減，則北市國稅局核定營業費用分攤數143,889,242元應予重核為86,643,363元。
㈥申報書第120欄金額寶來證券公司申報數為803,831,861元即第「99欄停徵之證券及期貨交易所得（損失）」申報數，北市國稅局既核定第99欄金額為154,095,102元，則第120欄亦應為154,095,102元，然其卻以「依所得稅法第66條之9第5項規定，所稱未分配盈餘課稅所得額，其經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人申報數為準，作為未分配盈餘之計算基礎，方能正確表達申請人之實際盈餘；另為避免營利事業所得稅、股東可扣抵稅額帳戶及未分配盈餘相關欄位金額不一致，遂將未分配盈餘加減項目中之停徵之證券暨期貨交易所得，以申請人原申報證券暨期貨交易所得加減前手息扣繳稅額轉列債券成本數為準。」為由，核定為798,720,783元（803,831,861－前手息扣繳稅款轉列成本5,111,078＝798,720,383元），顯有違誤，且北市國稅局就核減前手息扣繳稅款轉列成本數，能自行列為第120欄之減項，足證系爭項目核定並非以寶來證券公司申報數為準等語，求為判決訴願決定及原處分不利於寶來證券公司分均撤銷。
四、上訴人北市國稅局（原審被告）則以：㈠證券商發行權證收取之發行價款依財政部86年函為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至認購權證業經財政部以86年5月23日（86）臺財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再以財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，故北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。發行認購權證之證券商縱使依主管機關之行政命令辦理進行所謂對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，亦屬為履約之準備，故其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，復為證券商於發行該認購權證所知悉，故其於發行時，應自行斟酌其可能發生之損失成本費用，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品。自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，損失自亦不得自所得額中減除。且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，故寶來證券公司主張避險之證券交易損失得自所得額中減除，容有誤會。㈡寶來證券公司係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵所得稅，是其營業所得，可分為應稅所得及免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得既納入免稅範圍，若其相關成本費用再歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。且行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），北市國稅局依上開規定及財政部83年11月函釋意旨，分別核算非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，採對寶來證券公司最有利之計算方式，讓其享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合。㈢財政部85年函規定，利息收入及利息支出均應先區分可否明確歸屬，其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。北市國稅局依上開函釋及所得稅法第24條第2項規定，將權證保證金利息、交割結算基金利息、公會自律金利息、營業保證金利息及違約款利息部分，認屬經營本業所發生之利息收入，為可明確歸屬之利息收入；而短期票券利息收入，依所得稅法第24條第2項規定不計入營利事業所得額課稅，自不得併入利息收支比較，故認無法明確歸屬之利息收入為銀行活定存利息及其他合計126,769,532元，進而核定應分攤利息支出3,634,777元，並無違誤。㈣寶來證券權證部之營業收入，除發行認購權證之權利金收入外，尚包括出售避險部位標的證券收入、認購權證再買回出售收入及股利收入等項；因權證及避險部位標的股票均為有價證券，其交易所得依法停止課徵所得稅，故可明確歸屬買賣權證及避險部位標的股票之證券交易稅，當屬「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下之費用。至其他無法明確歸屬之營業費用，因寶來證券公司並未就其主張可與權利金收入一併計算損益部分提出相關資料供核，北市國稅局依據所得稅法第4條之1及首揭財政部函釋規定，按出售證券收入、股利收入占各部門營業收入比例計算權證部應分攤營業費用，亦屬「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下之費用，亦屬有據。㈤營利事業所得稅結算申報與未分配盈餘申報係屬不同案件，而依所得稅法第66條之9第5項規定，經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人申報數未分配盈餘課稅所得額為準，作為未分配盈餘之計算基礎。本件寶來證券公司之91年度營利事業所得稅結算申報係經會計師查核簽證，其於申報書第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得（損失）列報為803,831,861元，北市國稅局按其申報數減除前手息扣繳稅款轉列成本數5,111,078元後，核定未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得」為798,720,783元以避免營利事業所得稅、股東可扣抵稅額帳戶及未分配盈餘相關欄位金額不一致，且對寶來證券公司較為有利之核定等語，資為抗辯，求為判決駁回寶來證券公司在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依「臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則」（下稱審查準則）第6條第6款第7目、第8條第11款、第9條第1項規定及證交所86年9月18日臺證上字第29888號函、86年8月9日臺證上字第23090號函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（原財政部證券暨期貨管理委員會，下稱證期局）86年6月12日臺財證㈡字第03294號函可知，證券商發行認購權證時，依法應採取避險操作手段，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可，不得發行認購權證。又證券商如欲承作認購權證，從發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，故所有標的股票都是為了投資人而持有，因此證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧是可以與非出於避險操作所為之股票交易之損益清楚區別。然證券商為避險操作所為之標的股票買賣，已無所得稅法第4條之1規定所稱之「證券交易」之實質；該規定之立法目的無非為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當。如果參與者本身在買賣決策上沒有絕對的自由，而且決策之目的在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。北市國稅局將發行權利金收入認係應稅收入，卻將其必須支出且所佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，即屬割裂適用法律，違反量能課稅原則。是以，北市國稅局依財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，於法未合。㈡北市國稅局將寶來證券公司之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），再依所得稅法第37條及財政部83年11月函，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，係採對寶來證券公司最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓寶來證券公司享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法無違。㈢原法院審理另案92年度訴字第157號營利事業所得稅事件時，曾向財政部調閱財政部85年函之原始卷宗，依卷內相關資料顯示，85年8月5日之會議紀錄內容與上開函釋意旨一致，且會議前提供參與開會者預研閱之「研析意見表」中亦載明臺北市證券商公會確實提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但財政部顯然未採納，仍然堅持一貫之見解（詳見上開案件判決理由丙、貳、三、B、1.b），故從立法論之角度言之，所謂「全額比較法」（即以全部利息收入與全部利息支出來比較）尚非無見，甚至亦可將所謂「可明確歸屬」解釋為不僅「利息收入」與「利息支出」本身必須明確歸屬，而且「收入」與「支出」之因果關係也必須明確，才可在事實層次上排除在攤提公式外，又「明確歸屬」之解釋，屬稅捐主管機關對補充法規範之解釋權限，在不牴觸憲法及母法之規定下，法院應予以尊重並適用之，寶來證券公司主張財政部85年函所指稱之利息收入應指「全部利息收入」，而非「無法明確歸屬之利息收入」云云之立論，顯有誤解。㈣如前所述，認購權證發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，非屬買賣有價證券行為，故北市國稅局以可明確歸屬買賣認購權證及避險部位標的股票之證券交易稅，列入「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下之費用，即有違誤；且其將其他無法明確歸屬之營業費用，按出售證券收入、股利收入占各部門營業收入比例計算權證部應分攤營業費用，認亦屬「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下之費用，亦同有違誤。㈤寶來證券公司91年度營利事業所得稅結算申報，原列報未分配盈餘加減項目第120欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」為803,831,861元，該欄即第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」申報數。而第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」內之細項之移出、移入，自會造成第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」之原列報數額之變動，北市國稅局未注意及此，逕以本件係會計師簽證案件，故按會計師申報數803,831,861元減除前手息扣繳稅款轉列成本數5,111,078元後，核定未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得」為798,720,783元，尚有未合等詞，資為論據。因將訴願決定及原處分關於寶來證券公司營利事業所得稅結算申報第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」核定為0，及第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」中核定列入關於出售避險部位標的股票損失、認購權證發行後再買回出售損失、證券交易稅（即買賣認購權證及避險部位標的股票之交易稅）、營業費用分攤（即無法明確歸屬之營業費用，按出售證券收入、股利收入占各部門營業收入比例計算權證部應分攤營業費用）部分，及第120欄未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得（損失）」部分，均予撤銷，並駁回寶來證券公司其餘之訴。
六、本院查：
壹、上訴人北市國稅局部分：㈠北市國稅局上訴意旨略以：⑴原判決以發行認購權證之券商
本身在買賣避險標的股票決策上沒有絕對自由，且決策目的係在避險減少損失（以「少賠」為目標），並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，已無所得稅法第4條之1規定所稱之「證券交易」實質，即與該規定所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍；另認定如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，要獨立計算其損益，而不得列為課稅的權證權利金收入項下之成本，在不考慮銷售認購過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金「收入」，即等於權證權利金「所得」，此與事實大相背離等情。顯有判決與事實不符及不適用所得稅法第4條之1、第24條規定之違法。再原判決對「形式上」與「實質上」均屬「證券交易所得」之避險股票交易所得課稅，並逕行判決准許寶來證券公司將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，惟基於「租稅法定原則」，勢將形成「有所得無法課稅」，但卻必須准予「有損失可以列報」之現象，顯有判決割裂法律適用之違法。⑵原判決所為「寶來證券公司91年度未分配盈餘稅之課稅基礎，應以北市國稅局核定之90年度營利事業所得稅為基礎，並調整相關之加、減項後所得出之餘額為準，故上開相關加、減項，應非指若係經會計師查核簽證申報之案件，應一律以納稅義務人申報數為準計算，而不得依正確之核算調整之。」之認定，亦有判決不適用行為時所得稅法第66條之9規定之違法等語。
㈡按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項及第24條第1項分別定有明文。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。財政部86年5月23日86臺財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵1/1,000證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵3/1,000證券交易稅。至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按3/1,000稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按3/1,000稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理…。」亦經財政部以86年7月31日臺財稅第000000000號及86年函分別釋示在案。
㈢經查，財政部86年函以證券商發行權證收取之發行價款為權
利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至系爭認購權證業經財政部以86年5月23日（86）臺財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日臺財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年函符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。另依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及審查準則第6條第7款、第8條第11款規定（93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若採寶來證券公司主張將避險所生證券交易損失認定為認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之認購權證發行權利金所得。又，證券商於發行認購權證時，需依法規規定為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商應於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，上開財政部86年函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行權證時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦知悉行為時所得稅法第4條之1規定，所為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之規定買進或賣出股票之證券交易，即主張該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，俾免違反租稅法律主義及公平原則。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。何況避險交易係為減少證券商發行認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。原判決以寶來證券公司發行認購權證，因避險需要而買賣標的股票（或系爭認購權證）之損失，為發行認購權證之成本，認應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，寶來證券公司所為之避險措施既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，原判決遽以寶來證券公司發行認購權證，其本身在買賣避險標的股票決策上沒有絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，並且決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，已無所得稅法上所稱之「證券交易」之實質，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應不在所得稅法第4條之1之適用範圍；另如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，要獨立計算其損益，而不得列為課稅的權證權利金收入項下之成本，在不考慮銷售認購過程所生少量行銷及管理費用的情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得等語，亦無可取。且縱使發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定之問題，於修正前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，寶來證券公司此部分之主張，亦非有據。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則北市國稅局依行為時法，認寶來證券公司因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定即明。原判決卻逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。又按收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。是以，北市國稅局認系爭避險交易損失不得自應稅所得中扣除而否准寶來證券公司認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將訴願決定及原處分（即復查決定）關於結算申報第58欄「本年度到期之認購權證損失（利益）」核定為0，及第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」中核定列入關於出售避險部位標的股票損失、認購權證發行後再買回出售損失、證券交易稅（即買賣認購權證及避險部位標的股票之交易稅）、營業費用分攤（即無法明確歸屬之營業費用，按出售證券收入、股利收入占各部門營業收入比例計算權證部應分攤營業費用）部分，予以撤銷，即有違誤，北市國稅局執以指摘，為有理由，應予廢棄。
㈣行為時所得稅法第66條之9規定：「（第1項）自87年度起，
營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。（第2項）前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：當年度應納之營利事業所得稅。彌補以往年度之虧損。…（第4項）第2項所稱課稅所得額，其經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人申報數為準計算。」準此，該條有關未分配盈餘之計算基礎，如屬經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人之會計師查核簽證申報之課稅所得額為準。本件係經會計師查核簽證申報之案件，而寶來證券公司之會計師查核簽證申報之課稅所得額為803,831,861元，為兩造所不爭；另原判決關於出售避險部位標的股票損失、認購權證發行後再買回出售損失、證券交易稅（即買賣認購權證及避險部位標的股票之交易稅）、營業費用分攤（即無法明確歸屬之營業費用，按出售證券收入、股利收入占各部門營業收入比例計算權證部應分攤營業費用）部分，業經本院以前開理由予以廢棄，則北市國稅局按寶來證券公司所申報減除前手息扣繳稅款轉列成本數5,111,078元，核定未分配盈餘加減項目「停徵之證券期貨交易所得」為798,720,783元，並無不合。原判決認有關未分配盈餘之認定，為「稽徵機關核定之課稅所得額」，加計「減免所得稅之所得額」、「不計入所得課稅之所得額」及「已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額」，為營利事業所得稅之稅後盈餘，即以北市國稅局核定之90年度營利事業所得稅為基礎，並調整相關之加、減項後所得出之餘額，作為寶來證券91年度未分配盈餘稅之課稅基礎，故上開相關加、減項，應非指若係經會計師查核簽證申報之案件，應一律以納稅義務人申報數為準計算，而不得依正確之核算調整，亦有不適用行為時所得稅法第66條之9規定之違法情事，北市國稅局據以指摘，亦屬有理。
㈤綜上所述，原判決主文第1項撤銷原處分及訴願決定部分，
既有適用法規不當之違誤，北市國稅局執以指摘，為有理由，且本件事證已臻明確，爰將原判決關於此部分廢棄，並駁回寶來證券公司在第一審之訴。
貳、上訴人寶來證券公司部分：㈠寶來證券公司上訴意旨略以：⑴交際費應如何歸入課稅所得
或免稅所得，實務上由於所得稅法第37條係採「業務別」認列交際費最高額，然財政部85年函卻針對綜合證券商採「部門別」決定費用之分攤。寶來證券公司交際費之申報符合所得稅法第37條第1項及財政部83年11月及85年函釋意旨，且所申報之費用亦未超過所得稅法第37條及查核準則第80條規定之限額，原判決就此部分予以駁回，有應適用而未適用財政部85年函釋、適用所得稅法第4條之1與稅捐稽徵法第1絛之1及財政部83年11月函釋不當之違法。又原判決認同財政部85年函釋合於所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則及公平原則，卻又採法令未規定之「業務別」計算方式認定寶來證券公司之交際費，亦有理由前後矛盾之違法，且不當解釋法規而違反租稅法律主義。再，綜合證券商之課稅所得僅「供給勞務或信用」之業務，原判決依本院92年度判字第1266號判決意旨，直接依所得稅法第37條第1項第4款認定「課稅所得」項下之交際費最高額，又在實際金額之認列上採最有利納稅義務人之方式為之，而放棄事實認定，直接就最高限額全數認列，超過限額部分則全數歸屬免稅所得項下之交際費，據以認定北市國稅局之作業方式合法，顯然認同原處分之推計課稅之方式，顯有適用司法院釋字第218號解釋錯誤之違法並違背經驗法則與論理法則，復與北市國稅局以往對於所得稅法第37條有關交際費最高限額解釋之意旨（見原法院89年度訴字第3297號判決）不合，自有判決不適用法律、判決與事實不符、不適用行為時法規及違反平等原則等違背法令之情事。⑵證券交易所得利息支出之分攤，寶來證券公司主張財政部85年函釋係「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」顯有立法論上之依據，亦應無「歸屬」與否之適用，且符合本院95年度判字第445號及第1880號判決意旨。原判決亦認上開85年函釋以「全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」之解釋合於立法意旨，然卻未有任何論述即認利息收入應有「歸屬」與否之適用，且未闡明其判斷利息收入歸屬與否以「業內」或「業外」收入為準之理由為何暨論理及法理上之依據，顯有判決理由矛盾及不備理由之違法。另原判決依「業內」及「業外」將屬應稅收入之利息收入區分為可直接歸屬及不可直接歸屬之利息收入，有與所得稅法第4絛之1意旨係依「應稅」、「免稅」區分不一致之違法，其對財政部85年函釋「不可明確歸屬利息支出之分攤方式」之文義解釋及依所得稅法第4條之1訂立意旨之認定，均顯然錯誤。縱認原判決以「業內」或「業外」利息收入加以比較為可採，然原判決對於寶來證券公司於原審所為涉及證券交易所得分攤利息支出金額大小正確性之主張，未具理由即予駁回，顯有判決不備理由之違法等語。
㈡關於交際費部分：
⑴按營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同
發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋在案。另按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，…以銷貨為目的，…以運輸貨物為目的，…以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在900萬元以下者，以不超過全年營業收益10/1,000為限；…。全年營業收益額超過900萬元至4,500萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過6/1,000為限；…。全年營業收益額超過4,500萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過4/1,000為限；…。」，行為時所得稅法第37條第1項定有明文。又「…以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：⑴買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。⑵因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80％（按現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」、「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：…以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…。」亦經財政部以83年11月函及85年函釋在案。上開函釋係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1規定證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅及免稅收入應如何分攤營業費用之分攤原則，符合司法院釋字第493號解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。
⑵查寶來證券公司為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之
營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤其交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原處分為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨上開財政部83年11月函、85年函釋意旨，分別核算寶來證券公司非屬免稅業務部分可列支交際費之限額，及出售有價證券免稅業務部分可列支交際費之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括寶來證券公司最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。次查，營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；綜合證券商之其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質作合理歸屬之分攤基礎。原處分本諸上開規定及原則核定，並非以推計之方式課稅，原判決予以肯認，並將其得心證之理由論述綦詳，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規、適用不當或不當解釋法規而違反租稅法律主義之情形；且其理由足以支持主文，亦無判決理由矛盾之違背法令情事。寶來證券公司主張原判決有應適用而未適用財政部85年函釋、適用所得稅法第4條之1、稅捐稽徵法第1絛之1及財政部83年11月函釋不當、理由前後矛盾、不當解釋法規而違反租稅法律主義、適用司法院釋字第218號解釋錯誤、違背經驗法則與論理法則、判決與事實不符、違反平等原則等違背法令情事。無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並執其個人主觀之法律見解，就原審所為論斷，泛言其不適用法規或適用法規不當及論斷矛盾，核非可採。至原判決援引本院92年度判字第1266號判決僅為支持其見解之論述，並非以該判決作為法令基礎，寶來證券公司據以主張原判決有適用法規錯誤之違法，顯屬誤會。
㈢關於利息支出分攤部分：
⑴按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項分別定有明文。又「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2月8日臺財稅第000000000號函核釋有案。前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商…部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：…⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均額計算之。…」業經財政部分別以83年2月函及85年函釋在案，上開函釋係主管機關財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1規定證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅收入應如何分攤營業費用之分攤原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。（該83年2月函釋之合憲性亦經司法院釋字第493號解釋在案）。又85年函釋係補充83年2月函釋，故凡綜合證券商與票券金融公司在攤提費用時，應優先適用85年函釋，而依83年2月及85年之函釋意旨，所謂「費用」應以在事實認定上無法明確歸屬為前提，亦無疑義。
⑵寶來證券公司既係綜合證券商，原判決據以認定北市國稅局
依上開規定及函釋所定之分攤原則核屬有據而予維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述其依調查證據及辯論而得心證之理由，對寶來證券公司在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，並無所謂判決理由不備及矛盾之違背法令情事。另本院95年度判字第445號及第1880號判決並非判例，係屬個案見解，尚難拘束本件之判斷，併予敘明。
㈣綜上，原判決就寶來證券公司有關交際費超限及分攤利息支
出部分，維持原處分及訴願決定，其認事用法並無違誤，並已明確論述理由，對寶來證券公司在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規、適用法規不當、或判決理由不備及矛盾之情形，上訴理由無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴人臺北市國稅局之上訴為有理由、上訴人寶來證券股份有限公司之上訴為無理由。依行政訴訟法第第255條第1項、256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 劉 介 中法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
書記官 賀 瑞 鸞