最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1480號上 訴 人 甲○
乙○○丙○○丁○○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 謝財興律師 送達代收人 林明珠律師
參 加 人 巳○○
午○○上 訴 人 臺北縣汐止地政事務所代 表 人 未○○被 上訴 人 辛○○
壬○○
子 ○卯○○丑○○癸○○辰○○寅○○庚○○共 同訴訟代理人 張婉萍律師上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人不服中華民國96年8月16日臺北高等行政法院95年度訴字第2255號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人（即原審原告）共有坐落於臺北縣汐止市○○段社后下小段第90-2地號土地，係於民國（下同）30年自同小段第90地號土地分割出，第90-4、90-5、90-6地號土地於58年自第90-2地號土地分割出，第90-7地號土地係於62年自第90-4地號土地分割出。88年12月24日林進事等人陳情，主張上開第90-2、90-5、90-6、90-7地號等4筆土地（下稱系爭土地）登記持分有誤，經上訴人臺北縣汐止地政事務所（即原審被告，下稱上訴人汐止地政事務所）調閱相關資料，依日據時期土地登記簿及光復初期臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，均記載第90、90-2地號土地，原所有權人林漢、林仙等2人各應有部分2/10，其餘林受祿、林金炎、林彬、林乾、林淵楟、詹墩等6人各應有部分1/10，與36年總登記時，土地登記簿之記載，林漢等上述8人各應有部分1/8不符，認係繕造土地登記簿時轉錄錯誤，遂依土地登記規則第134條（修正前為第122條）第2項規定，依職權於89年3月2日逕為辦理系爭土地應有部分更正登記。被上訴人庚○○、寅○○及丑○○，嗣於94年8月4日，持憑臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度訴字第1252號民事判決，以南港富康支局郵局存證信函，請求上訴人汐止地政事務所回復前開土地應有部分更正登記，上訴人汐止地政事務所認前開更正登記，依法有據，且被上訴人庚○○、寅○○及丑○○所附民事判決與土地登記規則第7條之規定不符，爰以94年8月26日北縣汐登字第0940009023號函（下稱原處分）否准所請；另被上訴人卯○○於94年8月16日，持憑士林地院上開民事判決，以臺北154支局（原判決誤載為145支局）郵局存證信函，請求上訴人汐止地政事務所回復前開土地應有部分更正登記。被上訴人及訴外人王寶貝不服，提起訴願，經遭駁回，提起行政訴訟（王寶貝嗣撤回起訴），經原審法院依行政訴訟法第42條第1項之規定，裁定命上訴人甲○、乙○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○（即原審參加人，下稱上訴人甲○等人）、巳○○及午○○等8人參加訴訟，嗣判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人汐止地政事務所就坐落臺北縣汐止市○○段社后下小段第90-2、90-5、90-6、90-7地號等4筆土地，關於被上訴人應有部分，應回復89年3月2日更正登記前之原狀。上訴人汐止地政事務所及上訴人甲○等人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人（即原審原告）於原審起訴主張：㈠上訴人汐止地政事務所明知本件土地更正登記影響當事人之權益重大，卻仍忽略更正登記確定產權之基本精神，剝奪共有權人之程序前、後之保障機會，而上訴人汐止地政事務所於其職權更正處分作成前，未曾通知系爭土地之所有權人到地政機關調處，而逕為職權更正登記，且未通知當事人陳述意見已具重大瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，該更正登記之行政處分無效。且上訴人汐止地政事務所之更正登記處分，尚僅止於其內部之作業，未曾對被上訴人進行送達，欠缺處分生效要件。㈡按土地法第69條規定、司法院釋字第598號解釋意旨、本院48年判字第12號判例，及內政部81年5月22日台
（81）內地字第8173958號函訂頒之更正登記法令補充規定第7點規定，土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記，而本件係就登記所示之法律關係有所爭執，地政機關並不能逕為更正登記，上訴人汐止地政事務所所為之更正登記已經變更登記前之權利主體、種類、範圍或標的且與原登記原因證明文件所載不符，違反不妨害原登記之同一性之要件，故其逕為更正登記顯有違法並逾越權限。再者，上訴人汐止地政事務所於83年間亦有同一案件而無繼續處理之文案，同一案件同樣資料，其卻為相異之處理。另被上訴人庚○○等人於94年8月4日寄送存證信函予上訴人汐止地政事務所，乃在請求其「將吾等3人的土地持分改回原狀」，為特定內容之行政處分，而非請求依士林地院92年度訴字第1252號判決為回復登記，上訴人汐止地政事務所原處分之說明恐有誤會等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人汐止地政事務所應另為回復原狀之行政處分。
三、上訴人汐止地政事務所（即原審被告）則以：㈠本件土地持分登記錯誤之更正登記，係有原始登記原因證明文件（即總登記申報書）可稽，於不影響善意第三人權益前提下（即已移轉他人及設定抵押權者暫緩辦理外），依土地法第69條、土地登記規則第134條（修正前為第122條）規定即可由土地登記機關逕行更正。上訴人汐止地政事務所於89年3月2日逕為辦理土地持分更正登記，嗣後亦行文通知土地所有權人及稅捐機關。㈡本件第90、90-2號土地之申報書記載所有權人及持分，皆與日據時期土地登記簿相符，並無錯誤（第90-2號土地分割自第90號土地）。又第90、90-2號土地係申報自同1份申報書之相同持分，轉載至舊登記簿，自不應有兩種不同登記持分，第90-2號土地之持分顯有登記錯誤情形。被上訴人主張第90-2號土地持分不符之原因僅為臆測，並未能提出該等具體「權利範圍發生變動」之原因證明文件，而僅於94年8月4日及94年8月16日以存證信函，要求上訴人汐止地政事務所更正回復上開土地持分更正登記，與更正登記之相關規定不符。㈢按臺灣地籍釐整辦法第4點第1項、臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第7點、第8點及第9點規定，本件據以辦理更正登記之原始登記原因證明文件，即臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，經核與土地臺帳及日據時期土地登記簿，所記載權利人持分均相符，申報書上所蓋「審查結果、公告經過、確定更正」章戳欄位亦無記明有土地權利變更情形，是以本件依據總登記申報書所載，釐正地籍資料，確屬有據，並無不當。㈣被上訴人請求回復土地持分更正登記所持憑之士林地院92年度訴字第1252號民事判決，關於系爭土地持分更正登記所為之判斷，並非判決主文所判斷之訴訟標的，自與土地登記規則第7條之規定不合，無法據以辦理更正登記。㈤本件更正登記後之標的物、權利種類、權利人及義務人，均與登記前相同，並無違反內政部頒更正登記法令補充規定第6點規定。又本件更正登記係於行政程序法施行前辦竣登記，依辦理當時更正登記法令補充規定第1點規定，無須於事先通知當事人陳述意見等語，資為抗辯，爰求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、上訴人甲○等人（即原審參加人）則以：㈠依系爭土地分割及所有權人繼受之次序可知，於昭和12年6月20日即26年6月20日當時，原90地號之所有權為林受祿、林金炎、詹墩、林淵楟、林乾、林彬各持分1/10，林漢、林仙各持分1/5。而自原90地號分割出之90-2地號，由光復後之土地登記資料記載可知最初之所有權人及其人數與原母地號90地號完全相同，而其後90-2地號所有權人之變更除林萬壽部分係買賣外，其餘均因繼承而來：依臺北縣共有人名簿，36年7月1日辦理總登記時，90或90-2地號之共有人均完全相同，可見90-2地號之所有權人純係因土地分割，而繼續以同一批人共有該土地。故90及90-2地號之持分，本均應與26年6月20日當時之持分狀態相同。㈡90-2地號於36年7月1日之臺北縣共有人名簿上所載之共有人及其人數並無錯誤，但基於：⒈土地分割後之所有權人及其持分，均應與原地號相同。故90-2地號自始即應依原90地號之所有權人及其持分登記所有權共有狀態。⒉90-2地號部分以保證書代替原證件，該保證書上所載，及林受祿自己所申報之90、90-2地號字號526號臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書上所載；及35年10月2日以後至36年7月1日登載臺北縣共有人名簿間，林受祿等共有人間並無另行申報有互相移轉90-2地號持分之情形觀之，可以證明各共有人持分均等之登記，係出於登記人員之錯誤。 ㈢77年10月6日被上訴人或被上訴人之前手即出具「土地登記持分錯誤同意申請更正承諾書」交上訴人甲○等人，憑向地政機關申請更正回復系爭土地之持分登記，如臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書上所載之持分。其於臺灣高等法院94年上字第715號返還不當得利事件95年6月15日庭期亦已承認上開「持分更正承諾書」之真正，而89年3月1日地政機關依職權所為之更正持分，又與「持分更正承諾書」上所載之「正確持分」完全相同，則地政機關逕為更正之處分，並無違誤。被上訴人卻於行政處分完成5年之後，因司法院大法官會議之解釋，可供其作為反悔之藉口，而提出異議及行政訴訟，渠等行為依「誠信原則」、「禁反言原則」等，均係違法之行為，對於違法之主張，豈可容予「溯及既往」之優惠，致破壞與真實權利義務相符之法律秩序。㈣本件地政機關依職權更正上述90-2、90-5、90-6、90-7地號土地持分，無論適用法律之時間或處分登記之層級，均與司法院大法官會議釋字第598號解釋不同，自無所謂地政機關已為之更正登記違背解釋而為無效之問題。㈤被上訴人主張35年2月10日「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」作成日至36年7月1日轉載「臺北縣共有人名簿」間共有人權利持分有協議變動云云，全屬杜撰之詞等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按土地法第69條規定，所謂登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者而言，現行土地登記規則第13條定有明文。而登記錯誤之更正，以不妨害原登記之同一性者為限（本院48年判字第12號判例參照）。是土地法第69條之規定，係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記，使地政機關依據登記原因證明文件為翔實正確之登記，以確保登記內容無誤。為執行該法條更正登記之意旨，內政部依土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第122條第1項規定（現行土地登記規則改列為第134條），係為執行土地法第69條之意旨，且其規範內容並未對人民財產權增加法律所無之限制，符合授權意旨。至於同條第2項規定，無須報經上級機關之核准，雖有簡化行政程序之便，然已逾越土地法第37條第2項之授權範圍，且與同法第69條辦理更正登記應力求審慎，並應由上級機關查明核准之意旨不符，與憲法第23條法律保留及第172條法律優位原則有違（司法院釋字第598號解釋參照），自不得適用。㈡本件上訴人汐止地政事務所以日據時期土地登記簿系爭土地原母地號為石碇堡社後庄社後下九拾番地，即現臺北縣汐止市○○段社后下小段第90號土地，於大正4年12月3日登記為林欽、林崙、林漢、林獅及林仙等5人共有，每人持分為5分之1，嗣後林欽所有部分移轉與林受祿及林金炎，林崙所有部分移轉與林淵楟及詹墩，林獅所有部分移轉與林彬及林乾，由此登記簿記載得知林漢、林仙2人持分各為5分之1，而餘林受祿等6人持分各為10分之1。此登記簿上最後異動登記之期為昭和12年，其餘查無分割之登記，因此，日據時期登記簿未查悉分割後之記錄，其分割後各所有人之持分各為多少，無法從記簿上得知，惟查台帳資料，記載昭和16年分割出第90-1、90-2號土地，3筆土地面積分別為
0.0265甲、0.0699甲及1.5881甲，合計為1.6845甲，此面積與日據時期登記簿上所登記之面積相符。是以，雖依內政部70年4月20日台（70）內地字第17330號函釋以「日據時代之土地台帳無登記之效力」，本件之台帳資料仍不無參考之價值。上訴人汐止地政事務所因系爭土地利害關係人林進事等人陳情參照日據時期登記簿、土地台帳及光復初期臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等資料，認系爭土地皆由同所90地號分割增出，依日據時期土地登記簿90地號記載登記名義人為林漢、林仙各持分5分之1，林受祿、林金炎、林彬、林乾、林淵楟及詹墩等6人各持分10分之1，又光復後2地號持分仍無誤，惟當時繕造舊土地登記簿時，將第90、90-2號土地持分依所有人數共8人平均分配，記載為各持分8分之1，顯係記載錯誤，遂依修正前土地登記規則第122條第2項規定，逕行更正登記。㈢經查，本件上訴人汐止地政事務所依日據時期土地登記簿、土地台帳及光復初期臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等資料所載，第90、90-2地號土地，所有權人林漢、林仙等2人各持分10分之2，其餘林受祿、林金炎、林彬、林乾、林淵楟、詹墩等6人各持分10分之1，與土地登記簿36年總登記時之持分，林漢等8人各持分8分之1記載不符，認係繕造土地登記簿時轉錄錯誤，依修正前土地登記規則第122條第2項規定，逕行更正登記，然上該規定既逾越土地法第37條第2項之授權範圍，且有違法律保留及法律優位原則，則上訴人汐止地政事務所適用上該規定作成本件更正登記處分，自有違誤。因此，上訴人汐止地政事務所如認本件係登記人員繕造土地登記簿時轉錄錯誤，應依土地法第69條及修正前土地登記規則第122條（現改列為第134條）第1項之規定，報經上級地政機關查明核准後，始得予以更正。雖司法院釋字第598號解釋就上該規定另定自解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時失效，而未自解釋公布之日起立即失效，而上訴人汐止地政事務所係在該號解釋作成前，作成系爭更正登記處分，惟究不得據之謂與憲法保障人民權利之意旨不符之上該規定，於本件仍應予適用。上訴人汐止地政事務所及上訴人甲○等人主張其於為系爭處分時，上該規定並未被大法官宣告違憲，土地登記機關得因利害關係人申請，並據原始登記原因證明文件，依修正前土地登記規則第122條第2項規定，即可逕行更正云云，尚難採信。㈣又查，依卷附36年土地總登記登記簿及臺北縣共有人名簿所載，系爭90-2地號土地之所有權狀保管人為林漢，林漢於當時對於系爭90-2地號土地之持分各為8分之1並未爭執，上訴人甲○等人雖主張林漢於35年2月6日即過世，不可能「保管」90、90-1、90-2地號土地之所有權狀，「臺北縣共有人名簿」記載90-2地號土地所有權狀保管人為林漢，足證該共有人名簿之記載未經核實，並非正確可信云云，然查，林漢雖於35年2月6日過世，其繼承人於林漢過世時，如認系爭土地之持分有意見，自可隨時提出異議，詎渠繼承人於辦理繼承登記時仍未爭執，因此，尚難以共有人名簿記載土地之所有權狀保管人為林漢，即逕認該共有人名簿所載共有人持分為不實，上訴人甲○等人上該主張，不足採信。又上訴人汐止地政事務所於辦理總登記時並未留存系爭土地共有人之全部申報資料，僅有林仙、林漢、林受祿之申報書，而林仙、林漢自行陳報其應有部分各為1/5（2/10），並未提出土地所有權憑證，而於繳驗憑證申報書上填載「舊登記濟證紛失」，由當時之鎮長李朝芳、里長陳清標、族親詹水龍為保證人，據以陳報其就系爭土地應有部分各為2/10，惟上該保證人之目的僅在「如有虛偽申報及冒領書狀以致損害第三者權益時本保證人負賠償責任」，此由繳驗憑證申報書上所載「保證責任」之內容可稽，尚未能因林仙、林漢自行申報之內容及保證人之保證，即遽認林仙、林漢有系爭土地所有權應有部分各1/5。至以林受祿一人為申報人之繳驗憑證申報書，雖於備註欄載明其餘共有人之應有部分，亦不能以該備註欄之記載為據，即認定系爭土地各共有人之應有部分。則上訴人汐止地政事務所及上訴人甲○等人主張系爭90-2地號土地各共有人之應有部分為林漢、林仙各1/5，其餘共有人6人各1/10，是否可採，即不無疑義。且縱認前開「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」可證明各共有人當時之應有部分並非均等，惟該土地共有人之應有部分比例於35年間申報權利後，其等應有部分可能因買賣、互易，或另有其他協議而發生變動，從而，35年間申報之應有部分未必即與36年7月1日土地總登記當時各共有人之應有部分相同，尚難逕以「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」之記載，即認36年7月1日以各共有人應有部分均為1/8之登記為顯然錯誤，上訴人汐止地政事務所主張系爭土地於36年總登記時之土地登記簿記載，係登記人員繕造土地登記簿時轉錄錯誤云云，尚嫌速斷，不足採信。㈤綜上所述，系爭土地於36年總登記時之土地登記簿記載，與日據時期土地登記簿及光復初期臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書之記載不符，上訴人汐止地政事務所認係繕造土地登記簿時轉錄錯誤，依土地登記規則第134條（修正前為第122條）第2項規定，於89年3月2日依職權逕為辦理系爭土地持分更正登記，尚有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，為有理由。又被上訴人同時訴請回復更正前之原狀，查系爭土地經上訴人汐止地政事務所更正登記關於被上訴人部分，依上訴人汐止地政事務所提出之土地登記簿等資料觀之，上訴人甲○等人並未移轉於善意之第3人，尚有回復之可能等由，乃認為被上訴人之主張為適當，依行政訴訟法第196條之規定，判決⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉上訴人汐止地政事務所就坐落臺北縣汐止市○○段社后下小段第90-2、90-5、90-6、90-7號等4筆土地，關於被上訴人應有部分，應回復89年3月2日更正登記前之原狀。
六、本院查：㈠按行政訴訟法第251條第2項規定：「最高行政法院調查高等
行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」本件原判決有如後述之違背法令，雖上訴理由未予論及，惟正確適用法規乃法院之職權，本院自不受上訴理由之拘束，得予以審認，合先指明。
㈡又按起訴，應以訴狀表明當事人、起訴之聲明暨訴訟標的及
其原因事實，提出於行政法院。關於原告起訴聲明之記載，因其訴訟目的、請求法院提供之權利保護形式以及現行法之訴訟類型之差異，而有不同。如原告起訴目的在於消滅因行政處分所生之一定法律關係以回復舊有法律關係者，按諸行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，原告應提起以撤銷訴訟以為救濟；如原告起訴目的在於請求被告作成行政處分以產生一新法律關係者，因係請求法院判命被告應為行政處分或為一定內容之行政處分，按諸行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，應以課予義務訴訟為請求。
㈢關於撤銷訴訟提起之合法要件，除須有行政處分存在之外，
尚須經合法訴願前置程序，所謂合法訴願前置程序，係指訴願經實體決定而未能滿足原告之訴願目的，此際請求撤銷之行政處分必然是尚未生形式存續力的，易言之，此一行政處分必然是在訴願之法定不變期間內提起訴願，否則該行政處分應產生其不可撤銷性。原告提起撤銷訴訟，或於撤銷訴訟進行中，因行政處分執行完畢，而有回復原狀之可能與必要者，按諸行政訴訟法第196條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」，於撤銷訴訟中，附帶行使請求除去違法行政處分執行結果之結果除去請求權，其請求回復之範圍，僅及於該訴訟中原告所請求撤銷之違法行政處分之執行結果，故應於提起撤銷訴訟時，合併提起給付訴訟。關於課予義務訴訟提起之要件，當須為依法申請之案件，所謂依法申請，係指「依法請求行政機關作為之權利」或「依法律有向行政機關（請求）為一定處分之權利」，因此，並非所有原告請求行政機關作成行政處分之案件，均可提起課予義務訴訟，如依既有制度設計，禁止原告以課予義務訴訟方式請求者，縱使原告請求行政機關作成行政處分，其訴亦於法不合，例如，承前所述，對於違法行政處分有所不服者，應於法定不變期間內提起訴願及行政訴訟，如於法定不變期間經過後，即產生形式上存續力，除循法律另明文規定之特別救濟外，不是原告於事隔多年後，向行政機關提出回復原狀之申請，行政機關即負此回復原狀之義務。
㈣查本件緣起及行政救濟之過程略述如下：
1.上訴人汐止地政事務所因林進事等人之陳情，乃調閱相關資料，以日據時期土地登記簿及光復初期臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，均記載第90、90-2地號土地，原所有權人林漢（即上訴人甲○等人之先人）、林仙等2人各應有部分10分之2，其餘林受祿（即被上訴人子○、辰○○、壬○○及癸○○之先人）、林金炎（即被上訴人卯○○及辛○○之先人）、林彬、林乾、林淵楟（即被上訴人丑○○、庚○○及寅○○之先人）、詹墩等6人各應有部分10分之1，與36年總登記時，土地登記簿之記載，林漢等上述8人各應有部分8分之1不符，認係繕造土地登記簿時轉錄錯誤，遂依土地登記規則第134條（修正前為第122條）第2項規定，依職權於89年3月2日逕為辦理系爭土地應有部分更正登記，其結果造成上訴人登記之應有部分「增加」，被上訴人登記之應有部分「減少」。
2.94年8月4日，被上訴人庚○○、寅○○及丑○○3人，以郵局存證信函請求上訴人汐止地政事務所回復前開土地持分更正登記（被上訴人卯○○於94年8月16日為相同之請求）上訴人汐止地政事務所以94年8月26日北縣汐登字第0940009023號函復被上訴人庚○○、寅○○及丑○○3人否准所請，被上訴人及訴外人王寶貝不服，提起訴願，經遭駁回，乃提起本件行政訴訟。被上訴人於起訴時僅聲明「訴願決定及原處分均撤銷」，旋即具狀聲明除請求撤銷訴願決定及原處分外，尚請求原審被告即上訴人汐止地政事務所應另為回復更正登記前原狀之行政處分，表明原處分係指上訴人汐止地政事務所94年8月26日北縣汐登字第0940009023號函，且主張本件係提起課予義務訴訟，89年之更正登記處分為無效，爰請求法院命上訴人汐止地政事務所為回復原狀之行政處分，雖強調本件非以土地登記規則第7條為請求依據，惟未表明究以何規定為依據。
3.就被上訴人之起訴，原審判決被上訴人全部勝訴，其主文為：「訴願決定及原處分均撤銷。被告（按即上訴人汐止地政事務所）就坐落臺北縣汐止市○○段社后下小段第90-2、90-5、90-6、90-7號等4筆土地，關於原告（按即被上訴人）應有部分，應回復89年3月2日更正登記前之原狀。」理由則略以：「系爭土地於36年總登記時之土地登記簿記載，與日據時期土地登記簿及光復初期臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書之記載不符，被告認係繕造土地登記簿時轉錄錯誤，依土地登記規則第134條（修正前為第122條）第2項規定，『於89年3月2日依職權逕為辦理系爭土地持分更正登記，尚有違誤』，『訴願決定遞予維持，亦有未合』，『原告訴請撤銷，為有理由』。又原告同時訴請回復更正前之原狀，查系爭土地經被告更正登記關於原告部分，依被告提出之土地登記簿等資料觀之，參加人並未移轉於善意之第三人，尚有回復之可能，本院認為原告之主張為適當，爰『依行政訴訟法第196條』之規定，判決如主文第2項所示。」㈤經核原判決有如下之違背法令：
1.上開89年3月2日更正登記其性質為行政處分，此為兩造所不爭，且為原審所肯認，則依前所述，行政處分之救濟應於法定期間內為之，申言之，無論該更正登記是否有如原判決所指摘之諸違法事由，被上訴人對於該更正登記如有不服，應於知悉該更正登記之日起之法定期間內提起行政救濟，請求撤銷該更正登記處分，並在合於行政訴訟法第196條之要件（法院為撤銷行政處分判決時）下，聲請法院命行政機關為回復原狀之必要處置，也就是說，只有在以89年3月2日更正登記處分為撤銷訴訟之程序標的之前提下，法院始得審究該更正登記之違法性，繼而在決定撤銷該行政處分時，依原告之聲請為回復原狀之必要處置。惟查，依本件全部卷證所示，被上訴人並未旋即對於上開更正登記處分提起行政爭訟。在92年間上訴人甲○等人向士林地院民事庭訴請被上訴人返還不當得利事件中，主張於83年3月24日經政府公告徵收之坐落臺北縣汐止市○○段社后下小段第90-8地號土地，係分割自上開同小段第90-7地號土地，而該90-7地號土地之應有部分已經上訴人汐止地政事務所於89年准予更正，其效力應溯及於36年間等語（見士林地院92年度訴字第1252號民事判決第5頁），而被上訴人則於該事件中抗辯以汐止地政事務所變更登記程序有瑕疵等語（見同判決第6頁），姑不論自更正登記至上開民事事件之起訴，其間已經過約3年之時間，被上訴人是否均不知悉該更正登記之作成，至遲到了雙方在士林地院爭執該事件是否應受該更正登記拘束時，被上訴人不能再諉為不知悉該行政處分之作成，惟亦未見被上訴人就該更正登記提起行政爭訟。直至上訴人甲○等人在該民事事件之起訴請求於94年7月遭法院駁回後，固有被上訴人庚○○、寅○○、丑○○及卯○○4人，分別於94年8月4日及同年月16日以存證信函之方式請求回復原狀，惟查如前所述，被上訴人提起之本件訴訟，並非訴請撤銷上開89年更正登記處分，而係訴請撤銷94年8月26日之函復，則何以原判決得逕予審究89年更正登記違法與否，且以89年更正登記處分尚有違誤為由，逕予判決撤銷94年8月26日之函復？何以判決撤銷94年8月26日之函復，尚另判決命回復原狀至未經撤銷之89年更正登記處分前之狀態？是原判決就以上諸點，尚有判決不適用法規及適用法規不當之違背法令。
2.按基於行政訴訟法上採取之處分權主義，原告負有特定當事人、訴之聲明、訴訟標的及其原因事實之權利及義務，至於訴訟類型，法院如認被上訴人所提起之訴訟類型不足以達到最有效之權利保護，應轉換成其他訴訟類型時，亦應先經由闡明方式，探求其起訴之真意，曉諭其轉換，而非逕自替原告決定並變更。查本件被上訴人於起訴時固僅聲明「訴願決定及原處分均撤銷」，惟旋即具狀聲明除請求撤銷訴願決定及原處分外，尚請求原審被告即上訴人汐止地政事務所應另為回復更正登記前原狀之行政處分，並表明本件係提起課予義務訴訟，主張89年之更正登記處分為無效，爰請求法院命上訴人汐止地政事務所為回復原狀之行政處分。查被上訴人最初提起的固屬撤銷訴訟，其後即轉換至課予義務訴訟，原審如認本件仍以採取撤銷訴訟類型為適當時，應予以闡明，惟本件未見原審加以說明，沒有表示准許轉換（原判決表明係撤銷訴訟，並依行政訴訟法第196條判命回復原狀，但是主文是依轉換後的聲明而為判決），也沒有表示不准許轉換（原判決沒有駁回的論述，但不是就課予義務訴訟而為判決），原審就此已有適用法規不當之違背法令。又查，本件是否果真以原判決所採取的撤銷訴訟加上行政訴訟法第196條之回復原狀最能達到保護被上訴人之權利，亦頗有疑問，蓋：首先被上訴人訴請撤銷的是上訴人汐止地政事務所94年8月26日函，依該函之內容，係回復被上訴人庚○○、寅○○及丑○○3人於同年月4日之存證信函，則何以其餘被上訴人得共同提起本件訴訟，此未據原判決予以說明；其次，如前一再述及，上開更正登記處分作成迄至94年8月，已5年餘，且非被上訴人所不知悉，是被上訴人殊難以提起撤銷訴訟之方式消滅該更正登記處分之效力，從而亦不可能有適用到行政訴訟法第196條來回復原狀之機會（此一困境亦為被上訴人所察知，此觀之被上訴人主張該更正登記處分為無效，而非主張該處分違法應予撤銷自明），以上均未據原判決說明，另有判決不備理由之違背法令。
㈥綜上所述，原判決既有如上述之違背法令，並其違法又將影
響判決結論，雖未為上訴理由所指摘，然原判決仍屬無可維持，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又本件被上訴人於原審始終主張上開更正登記處分為無效，乃依法訴請作成回復原狀之行政處分，姑不論上開更正登記處分其是否已瑕疵重大至無效之程度，被上訴人迄未表明其訴請作成回復原狀之行政處分之實體法上請求權依據何在，原審亦未依法予以闡明，則本院尚無從逕為判決，有由原審法院再為闡明並為調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院，另為適法之裁判。至上訴人甲○等人指摘被上訴人壬○○、癸○○對90-2、90-5地號現已無所有權，原審未予查明，竟准現無所有權之人，請求回復持分登記，有違當事人適格原則暨原審所為之訴訟參加不合法等情，查本件被上訴人提起之課予義務訴訟其法令依據未明，已如前述，則提出本件申請之被上訴人，與其他未提出申請之被上訴人間暨被上訴人與其他共有人間是否有合一確定之必要亦屬未明，亦併由原審法院再為調查審認。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 11 日
書記官 莊 俊 亨