最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1403號上 訴 人 李健民即歡樂谷兒童遊樂場訴訟代理人 馬在勤 律師被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國96年11月15日臺北高等行政法院96年度訴字第1532號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國93年6月24日，經被上訴人核准營利事業變更營業地址為臺北縣三重市○○街○號1樓，所營營業項目為：
木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球等兒童玩具。嗣上訴人於94年12月23日向被上訴人申請變更營利事業營業項目為「J701010電子遊戲場業」。案經被上訴人審查以95年1月3日北府建登字第0941068379號營利事業登記審查通知書，認為依被上訴人90年4月23日北府城開字第145266號公告規定，該縣商業區申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院1000公尺以上，上訴人申請營業地點不符上開規定，請另覓地點經營等語，而為否准所請之處分。上訴人不服，訴經經濟部以95年5月24日經訴字第09506166600號訴願決定書撤銷該處分。復因被上訴人遲未為行政行為，上訴人以被上訴人有於法定期間應作為而不作為之情事，顯有怠為處分之違法，於95年7月5日經由被上訴人向經濟部提起訴願。惟在經濟部審理期間，被上訴人已於95年9月29日北府建登字第0953041987號營利事業登記審查通知書，為否准上訴人申請之處分(下稱原處分)。上訴人不服，向行政院提起本件訴願，並經行政院秘書處於95年10月19日以院臺訴移字第0950049219號移文單移請經濟部辦理，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：電子遊戲場業管理條例係於89年2月3日公布實施，有關建築物使用分類之規定，於85年開始實施，並將遊樂場區分為遊樂場（屬D1類組）與電子遊戲場（屬B1類組）。上訴人之營業所依68變使字第094號變更使用執照所載，第一層變更後用途為「遊樂場」，當時並無所謂遊樂場（屬D1類組）與電子遊戲場（屬B1類組）之區別，故上訴人之營利事業登記一切權利義務，應適用原請領執照時之法規，而非嗣後公布之建築物使用類組及變更使用辦法，否則即屬違反法律不溯及既往原則。是原處分否准上訴人申請變更營利事業營業項目為「J701010電子遊戲場業」，顯有違誤等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成准予上訴人辦理營利事業營業項目代碼登記為「J701010電子遊戲場業」之處分。
三、被上訴人則以：系爭申請變更登記案，依營利事業統一發證辦法規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被上訴人聯合作業中心之建築單位審查意見為建物用途不符，上訴人未辦理建築物使用項目之用途變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第10條之規定相違，被上訴人乃依商業登記法第21條規定請上訴人限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，上訴人迄未補正，不合商業登記法定程式，被上訴人爰依營利事業統一發證辦法第8條規定，敘明理由否准所請，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)依臺北縣政府建設局68變使字第097號變更使用執照所載，上訴人營業場所之建築物使用用途為「遊樂場」（面積為160.913㎡），非屬「建築物使用類組使用項目表」所列舉之使用項目。經被上訴人參照主管機關工務局意見，以其使用強度及危險指標分類、分組認定，核與「室內機械遊樂場」、「室內兒童樂園」同屬D1類組（組別定義為供低密度人口運動休閒之場所），與上訴人申請供作「電子遊戲場」（B1類組，組別定義為供娛樂消費之場所）分屬不同類不同組不同項，而「電子遊戲場」之建物使用強度及危險指標顯然較高，故認上訴人應先依建築法第73條第2項之規定辦理變更建築物使用執照，於法尚無不合。(二)上訴人於94年12月23日申請「歡樂谷兒童遊樂場」之營利事業變更登記時，現行建築法及建築物使用類組及變更使用辦法已經發布生效，自應符合申請時之法律規定。況「遊樂場」及「電子遊戲場」已屬不同類組不同使用項目，上訴人仍應依現行建築法第73條第2項之規定，申請變更使用執照。被上訴人已於95年9月18日以北府建登字第0950669077號函依商業登記法第21條規定，限上訴人於文到7日內補正，上訴人迄未補正。是被上訴人以上訴人未依建築物使用類組及變更使用辦法規定辦理變更使用執照，否准其營業項目變更登記之申請，核無違法。(三)至內政部94年9月26日臺內訴字第0940003291號訴願決定書，係指原核發之使用執照未登載使用類組者，不得逕依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款之規定，裁處罰鍰，與本件申請營利事業變更登記，其建物使用執照不符合申請時建築法相關法規及電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，係屬二事，尚難據為有利於上訴人之認定。從而，上訴人94年12月23日申請營利事業變更登記案，迄未能檢附符合規定之建築物使用執照，原處分否准上訴人申請，核尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：原判決經核認事用法並無不合，茲就上訴意旨，再論斷如下：
(一)按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：．．．二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」分別為98年6月10日修正後電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第10條所明定。（按行為時修正前電子遊戲場業管理條例第10條係規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」由於本件係課予義務訴訟，上開修正後電子遊戲場業管理條例第10條規定，較行為時修正前電子遊戲場業管理條例第10條規定，並無不利，應適用修正後電子遊戲場業管理條例第10條之規定）。次按建築法第73條第2項及第4項規定：「(第2項)建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「(第4項)第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」而依內政部本於建築法第73條第4項之授權規定，於93年9月14日發布之建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項已明定建築物之使用類別(Ａ類至Ｉ類計9類)、組別(將各類細分成24組)及各類組之定義，其中Ｂ類(商業類)定義為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所，該類之Ｂ-1組其定義為供娛樂消費之場所；Ｄ類(休閒、文教類)定義為供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所，該類之Ｄ-1組其定義供低密度使用人口運動休閒之場所。而同條第2項則就各使用類組列表舉例其使用項目，其中依電子遊戲場業管理條例所定義之電子遊戲場係屬於Ｂ-1類組之範圍，而Ｄ-1類組所指之項目則包括保齡球館、室內溜冰場、室內游泳池、室內球類運動場、室內機械遊樂場、室內兒童樂園、保健館、健身房、健身服務場所（三溫暖除外）、室內操練場、撞球場、室內體育場所、少年服務機構（供休閒、育樂之服務設施）、室內高爾夫球練習場、室內釣蝦（魚）場、健身休閒中心、美容瘦身中心及資訊休閒服務場所（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所）等項目。而於同條第3項規定：「原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前2項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」
(二)查上訴人所營營業項目原為：「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球」等兒童玩具，屬於Ｄ-1類組所指之「室內機械遊樂場、室內兒童樂園」等項目，核其性質，應屬Ｄ-1組所定義之「供低密度使用人口運動休閒之場所」，自應歸類為Ｄ-1類組。而上訴人於94年12月23日向被上訴人申請變更營利事業營業項目為「J701010電子遊戲場業」，核其性質，屬Ｂ-1組所定義之「供娛樂消費之場所」，應歸類為Ｂ-1類組。則上訴人申請變更登記上開營利事業項目為電子遊戲場，自應檢附使用類組用途相符之營業場所建築物使用執照，始與前揭電子遊戲場業管理條例第8條第2款、第10條規定及相關建築法令相合。上訴人未為檢附，被上訴人經通知補正未果，乃為否准之處分，於法自屬有據。
(三)上訴意旨雖稱：其作為遊樂場營業場所之建築物係在內政部於93年9月14日頒行建築物使用類組及變更使用辦法之前即已存在，原建築法令並無電子遊戲場類組之規定，依法律不溯及既往原則，自得排除適用該辦法，毋庸提出電子遊戲場用途之使用執照，即得逕行申請原屬於遊樂場之營業項目變更為電子遊戲場業云云。惟查：按依電子遊戲場業管理條例第4條第1項但書規定，電子遊戲機如未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，即非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機。上訴人所營營業項目原為：「木馬、太空珠、直升機、賽車、棒球、足球」等兒童玩具，均屬機械式遊樂設施，不具影像、圖案，且僅供兒童騎乘，自非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，亦即上訴人原非屬「電子遊戲場業」。衡之電子遊戲場係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用人口密度、使用強度及危險指標，迥別於遊樂場之營業性質，故二者就防火區劃、防火構造限制、避難層出入口數量及寬度、特定建築物之限制、最低活載重、停車空間、屋頂避難平臺、防空避難設備等項目之檢討標準(應符合建築設計施工編之相關規定)互殊，此稽之建築物使用類組及變更使用辦法第6條關於建築物符合Ｂ-1類組與Ｄ-1類組使用項目檢討標準之規定可明。是以Ｂ-1類組與Ｄ-1類組，各有其目的性考量，檢討標準寬嚴不一，則同一建築物若未能通過跨類組審查，難認彼此可相互取代，顯不能於同一營業場所從事不同性質之營業項目。是以符合申設遊樂場標準之建築物使用執照，如未變更成Ｂ-1類組之用途，仍不能據以申請設立電子遊戲場，其理至為灼然。本件上訴人營業場所之建築物使用執照雖載明為「遊樂場」，然依上開說明，遊樂場屬Ｄ-1類組，而電子遊藝場則屬Ｂ-1類組，因建築技術檢查項目等之不同，上訴人自不得將歸屬Ｄ-1類組之建物供Ｂ-1類組使用。本件建築物使用用途為遊樂場，自不得登記為電子遊戲場使用。且現行建築物使用類組及變更使用辦法係內政部本於建築法第73條第4項之授權，於93年9月14日發布施行，而上訴人係於94年12月23日始申請營利事業變更登記，足見本件申請時，上開辦法業已發布生效，自應符合申請時之法律規定，不生違反法律不溯及既往之問題。又上訴人既於89年2月3日電子遊戲場業管理條例公布施行以後，始申請變更營業項目之登記，該申請事項既發生在電子遊戲場業管理條例生效以後，當然應受該條例及相關建築法令之規範，尤與其現有建築物使用執照之取得時間無關。再者，依內政部89年3月28日臺內營字第8982887號函說明三略：「建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，……建築物原使用執照未登載類組者，應由該主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照……。」，查上訴人68年之建築物使用執照其使用用途僅記載「遊樂場」，並未登載類組，依上開說明，自應先由主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，始得據以申請變更營業項目之登記。是上訴人稱其營業類別應屬內政部93年9月14日頒行建築物使用類組及變更使用辦法所規定之電子遊戲場，其建築物，已符合經營電子遊戲場業之標準，被上訴人應准其申請，逕行將原屬於遊樂場之營業項目，變更為電子遊戲場業云云，殊難採取。
(四)上訴意旨另主張被上訴人未依內政部94年9月26日臺內訴字第0940003291號訴願決定意旨為處分，係屬違法云云。然該決定係就上訴人另案違反建築法事件而為，既非就本件被上訴人之原處分為撤銷，自無拘束本件原處分之效力。況且該決定意旨係關於被上訴人適用內政部於93年9月14日發布之建築物使用類組及變更使用辦法，認定上訴人就建築法第73條第2項規定，有無違反法律不溯及既往原則乙節所表示之見解，其適用之情況亦與本件案情殊異，是以上訴人指摘被上訴人就本件未依該決定意旨為處分，有違反訴願決定之構成要件效力與確認效力云云，亦無足取。
(五)至上訴意旨另稱：被上訴人曾以上訴人違反電子遊戲場業管理條例第15條規定為由，將上訴人移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查，上訴人業獲不起訴處分，足見被上訴人否准上訴人之申請，顯然違法云云。惟查：按「刑事判決雖諭知原告無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分。」又「刑事判決與行政處分所據法律不同，作用各異，原可各自認定事實。」改制前本院46年判字第8號，及75年判字第309號分別著有判例。上訴人所舉不起訴處分書，核係上訴人是否涉犯電子遊戲場業管理條例罪嫌之認定，與本件上訴人依電子遊戲場業管理條例申請辦理之行政事項不同。縱認上訴人未涉犯電子遊戲場業管理條例罪責，被上訴人仍應依相關規定，就上訴人是否合於申請「電子遊戲場業」相關規定為權責認定，上訴人執上揭不起訴處分書指摘原判決違法，亦不足採。
(六)綜上所述，原判決並無判決不適用法規或適用不當及理由不備等違背法令情事。上訴人所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。況原判決對上訴人所訴各節均已詳予剖析論駁，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 鄭 小 康法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 彭 秀 玲