最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第158號上 訴 人 興懋食品有限公司代 表 人 甲○○上 訴 人 譚少華食品廠有限公司代 表 人 乙○○上 訴 人 丙○○上 三 人共同訴訟代理人 張世興 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 文德食品有限公司代 表 人 丁○○訴訟代理人 桂齊恆 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年1月11日臺北高等行政法院95年度訴字第1083號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人於民國（下同）79年4月6日以「文德食品有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品商品，向被上訴人之前身中央標準局（88年1月26日改制）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第503640號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），專用期間自79年11月1日起至89年10月31日止。於商標專用期間屆滿後，復經被上訴人核准延展註冊在案，延展專用期間自89年11月1日起至99年10月31日止。嗣上訴人於92年11月27日以香港天廚有限公司（以下簡稱香港天廚公司）於香港註冊之「佛手味精」商標（下稱據以評定商標，如附圖2所示），主張系爭商標違反創設註冊時（78年5月26日修正公布）商標法第37條第1項第6款及第7款與延展註冊時（87年11月1日施行）之商標法第37條第6款及第7款規定，於92年11月27日對之申請評定。於被上訴人審查期間，現行商標法於92年11月28日施行，上訴人復主張系爭商標有違現行商標法第23條第1項第11款及第12款規定。經被上訴人審查，以94年7月12日中台評字第920631號商標評定書（下稱原處分）為申請不成立之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：「味精」、「天廚」、「佛手」這3個互有聯繫詞彙，乃出自香港天廚公司之鼻祖吳蘊初所創，「佛手味精」即指香港天廚公司之產品，為食品業界眾所周知之事實，參加人竟將上揭著名「佛手及圖」商標申請註冊登記，據為己有，參加人倘將系爭商標使用於其自行生產或其他工廠生產之味精等產品，即足使相關事業或消費者混同誤認其產品即為香港天廚公司之產品，或誤認其商品產品為香港，或誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同致消費者權益受損。本件商標評定案，應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違反當時商標法相關規定，系爭商標係於79年11月1日註冊，雖已滿10年，惟因違反當時應適用78年5月26日商標法第37條第1項第6款及第7款規定，且猶列為91年5月29日修正後商標法第37條第1項第6款、第7款不得申請商標註冊之事由，依申請評定時適用之91年5月29日修正之商標法第52條第3項規定，仍得申請評定系爭商標之註冊無效，又該條項規定「註冊已滿10年之商標」，並不以延展註冊為限，而排除創設註冊。是故，被上訴人應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違法。至被上訴人所據延展註冊係採更新註冊之概念，係屬增加法條所無之限制，為不當限制人民申請評定之權利，自不足採。再依78年商標法第37條第1項第7款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，被上訴人以香港天廚公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人系爭商標延展註冊申請時係合法，其認事用法，顯有違誤，且參加人固稱其已取得香港天廚公司之同意，惟其所提之同意書內容實質真實仍不足為憑。故本件系爭商標創設註冊自始違法無效，且參照最高行政法院88年判字第849號判決意旨，創設註冊無效時，延展註冊應一併無效，被上訴人未查，猶駁回系爭商標之評定，其適用法令自有違誤。又參加人所為延展註冊之時未得商標之所有人之同意，亦違反其應適用之87年11月1日施行之商標法第37條第1項第7款規定。再者，本件依申請評定時應適用之現行商標法第52條第3項規定、第25條第2項第1款規定，倘違反同法第37條第1項第1款至第8款情形之一者之商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人應就系爭商標為評定成立之處分。
三、被上訴人則以：系爭商標係於79年11月l日核准註冊，89年11月1日核准延展註冊，其商標之評定依申請評定當時商標法第77條之l第2款規定，核應適用其註冊時，即78年5月26日修正施行之商標法。又依現行商標法第91條第l項規定，本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第l項第6、7款規定部分，業經修正為商標法第23條第l項第11款及第12款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。次就系爭商標註冊時商標法第37條第1項第6款及現行商標法第23條第1項第11款規定部分：上訴人主張因特定商標商品享有盛名，以致消費者可能對系爭商標所表彰之味精等商品與香港天廚公司之產品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤認誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別；另系爭商標圖樣上之佛手圖形與香港有任何直接明顯之關聯，有使公眾誤認其商品之產地為香港，上訴人並未檢附任何證據資料以實其說，空言推論，不足採認系爭商標有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞。復就系爭商標註冊時商標法第37條第l項第7款規定及現行商標法第23條第l項第12款規定部分：本案經參加人於評定案審查階段答辯時，檢附香港天廚公司出具之同意書，其上載明於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益，據此同意書，系爭商標之申請註冊，縱有與他人之著名商標構成相同或近似，亦因該著名商標權人之同意，依現行商標法第23條第1項第12款但書規定，而無存在本文規定應不准註冊之事由。至上述同意書雖係於西元2004年5月17日簽立，惟按首揭條款但書之規定，並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限，且該條款之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著名商標權人事後追認同意，私人權益已經斟酌，即無違背該條款之立法本意，自無再否准其註冊之必要。是上訴人以同意書日期較晚，作為不足採證之事由，應屬誤會。另同意書本屬私文書，若其形式已具備一般文書之要件，除有明顯偽造之事證外，自應採信等語資為抗辯等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標圖樣，係類似佛手瓜植物之圖形，該圖形與香港並未有直接關聯，且亦未有標榜系爭商標所指定使用之「鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液」商品本身之性質、品質之意，與商品之性質、品質或產地並無任何關連，是顯無發生公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地等情事之可能，又在一般社會通念中，系爭商標圖樣，亦難認與香港有任何直接明顯之關聯，而有使公眾誤認其商品之產地為香港之虞，自無87年商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款所謂使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞之情形。而上訴人就此雖泛稱訴外人香港天廚公司之佛手牌味精於消費者及食品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請註冊於味精等商品，有使公眾誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同或其產品之產地為香港云云，惟核其爭執者係系爭商標有無使人與據以評定商標產生混淆誤認之虞，至於系爭商標有何情事使人誤認其所表彰商品之性質、品質或產地等項，則未具體主張並舉證釋明，是其主張系爭商標有延展註冊時商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款規定情事云云，尚無可採。㈡本件系爭商標之圖樣與據以評定之香港天廚公司註冊之佛手圖商標，固均有由佛手瓜植物設計圖圖形相同，然本案經參加人以系爭商標於我國申請註冊之初，係經據以評定商標之所有人（即訴外人香港天廚公司）同意一節，業據參加人提出香港天廚公司同意書及西元2004年5月17日說明書，其上載明於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益等語，此有該同意書及說明書可憑。據上揭同意書及說明書可知，本件系爭商標之申請註冊，縱有與香港天廚公司著名商標構成相同或近似，亦因該著名商標權人之同意，即無87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款不得註冊規定之適用。至上述同意書雖係於西元2004年5月17日簽立，惟首揭條款但書之規定，並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限，況87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著名商標權人同意，即無保護之必要；又事後既經追認同意，私人權益業已斟酌，亦無違背該條款之立法本意，再予否准其註冊之必要。今參加人提出之同意書及說明書證明雖為訴外人香港天廚公司事後出具，惟其既足證明系爭商標之註冊已得據以評定商標所有人之同意，則系爭商標即無前揭規定之適用。上訴人以同意書日期較晚，作為不足採證之事由云云，應屬誤會。另同意書本屬私文書，若其形式已具備一般文書之要件，除有明顯偽造之事證外，自應採信，至上訴人雖主張參加人所提經香港公證人公證及我國駐外單位認證之同意書內容不實云云，惟就此未舉證以實其說，自難憑採。另上訴人提出其另涉訟之原審法院95年度訴字第788號商標廢止事件之辯論程序記載，聲稱參加人自始對系爭商標即不曾使用，而認參加人上揭同意書不實云云，然稽之該案繫爭商標與本案系爭商標整體圖樣尚屬有別，且爭執之條款不同，自不得比附援引，且依此亦不足證明上揭同意書內容有虛偽情事。㈢另系爭商標雖係於79年間核准註冊，惟其專用期間至89年10月31日即告屆滿，其自89年11月1日起至99年10月31日止之專用期間，乃係延展註冊而取得，易言之，系爭商標如於89年10月31日專用期間屆滿前未曾延展註冊，於該屆滿日後自不受商標法之保護，故對延展註冊之商標，主張其有違背規定之情形者，應以延展註冊時適用之法律為斷，自不得對其創始註冊之初違法與否予以評定㈣系爭商標於79年11月1日獲准註冊，並於10年專用期間於89年10月31日屆至前獲准延展註冊，揆諸前揭說明，本件自無適用修正前商標法第52條第1項規定，對系爭商標創設註冊再為爭執之餘地。至於上訴人所舉最高行政法院88年度判字第849號判決之原因事實與本件不同，尚難執為對上訴人有利之認定。綜上所述，被上訴人以系爭商標創設註冊時（78年5月26日修正公布）之商標法第37條第1項第6款與第7款為本件原處分依據之一，就此部分，其法條之適用固有違誤，惟系爭商標既無違現行商標法第23條第1項第11款及第12款規定，已如前述，則依商標法第91條第l項規定，被上訴人所為申請不成立之處分之結論，揆諸首揭法條之規定及前揭說明，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
㈠、本件應適用之法規：
1、「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」現行商標法第91條第1項定有明文。
2、又「商標異議、評定及廢止案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：商標異議案件適用異議審定時之規定。商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定程序適用評決時之規定。商標廢止案件適用廢止處分時之規定。
」上訴人申請評定時之91年商標法第77-1條亦定有明文。本件上訴人於92年11月27日對系爭商標申請評定，審查期間，商標法於92年11月28日修正施行，是本件商標評定事件自有首揭規定之適用，其程序依修正後之規定辦理，實體審查則應以修正施行前後之規定均為違法事由者，始得撤銷其註冊。而請求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背商標法規定之情形，其有無違背規定，應以註冊當時適用之法律為準。
3、惟按商標專用權屆滿後之延展註冊，依本件延展註冊時商標法第25條規定其性質係屬更新註冊，並非僅形式審查而已（另按：現行商標法已廢除延展註冊實體審查制，與修正前商標法規定之延展註冊不同，參照現行商標法第28條條文及修正理由、修正前商標法第25條條文），其是否准予延展註冊，應以延展註冊之法律為準，故對延展註冊之商標，其專用期間屆滿前之創設註冊所適用之法律，即無再事爭執之餘地（本院82年度判字第1978號、81年度判字第2324號、89年度判字第3066號等判決參照），故主張註冊申請有違背商標法規定之情形，即應以延展註冊時適用之法律為斷，乃屬當然之理，因此，被上訴人基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考量，對註冊已滿10年之商標，且專用期間亦延展註冊者，依照前揭判決意旨處理相關案件，即無不合。
則本件商標評定案之實體部分核應適用系爭商標延展註冊時，即87年11月1日施行之商標法第37條第6款與第7款及現行第23條第1項第11款與第12款之規定，至於上訴人提起評定時所主張系爭商標違反創設註冊時（78年5月26日修正公布）之商標法第37條第1項第6款與第7款，並無再執為據以評定條款之餘地，以上各事項，均經原判決闡述甚明，經核並無不合。
上訴意旨仍爭執：原審判決逕認商標專用權屆滿後之延展註冊，其性質係屬更新註冊，有判決不備理由之違法；評定商標之註冊有無違法事由，應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，原審未予適用，有判決不適用法律之違法云云，無非以其對法律上見解之歧異，指摘原判決不備理由、判決不適用法律，並非可採。
4、至於上訴人意旨另以：創設商標專用權僅有十年，若創設註冊業因專用權消滅不得再申請評定則91年5月29日修正之商標法第52條第3項規定豈非成為具文，而永無適用之餘地，原審法院未予審酌，自有判決不備理由之違法云云。惟查，現行商標法修正施行前，原有聯合商標及防護商標註冊制度，因有鑑於該等商標延展註冊時之專用期間並非均滿10年，乃有修正前商標法第52條第3項規定，此觀之修正前商標法第52條第3項規定修正理由：「商標專用期間經延展註冊者，評定原因僅限於違反現行條文第25條之1規定者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮。惟聯合或防護商標因其專用期間以正商標為準，致有聯合或防護商標註冊後短期間內即經延展註冊者，若亦受相同之保護，則顯與立法原意不符，爰修正第三項規定，註冊以滿十年之商標，其評定原因加以限制」，可知修正前商標法第52條第3項之規定，係屬於權利行使期間之規定，並無從作為應適用創設註冊時法律之推論依據。原判決已於理由第三、㈤說明如上述修法意旨內容，而認定系爭商標於79年11月1日獲准註冊，並於10年專用期間於89年10月31日屆至前獲准延展註冊，符合延展註冊時商標法第52條第3項規定，即無對系爭商標專用期間屆滿前之創設註冊再為爭執之餘地。原判決既已論明如上，難謂有不備理由之違法。上訴意旨上述主張，殊非可採。
㈡、以下就上訴人所主張評定事由，分述之：
1、系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款部分：
⑴、按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之
虞者。」不得申請註冊。又商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」不得註冊，分別為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款所明定。而上開規定之適用係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言；至於商標本身有使人與他人商標產生混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，則屬是否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞範疇。又因特定商標商品享有盛名，以致消費者可能對系爭商標所表彰之味精等商品與香港天廚公司之產品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別。
⑵、經查，原判決關於系爭商標圖樣，係類似佛手瓜植物之圖形
，該圖形與香港並未有直接關聯，且亦未有標榜系爭商標所指定使用之「鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液」商品本身之性質、品質之意，與商品之性質、品質或產地並無任何關連，是顯無發生公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地等情事之可能，又在一般社會通念中，系爭商標圖樣，亦難認與香港有任何直接明顯之關聯，而有使公眾誤認其商品之產地為香港之虞，自無87年商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款所謂使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞之情形之事實，以及上訴人所主張訴外人香港天廚公司之佛手牌味精於消費者及食品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請註冊於味精等商品，有使公眾誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同或其產品之產地為香港云云，如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨就此部分亦未加以指摘，原判決此部分應予維持。
2、系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款部分：
⑴、再按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：…相
同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。上開著名商標所有人之同意並不書面為限，亦無明文必須於申請註冊之前，事先取得書面同意之必要。蓋87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著名商標權人同意，即無保護之必要（現行商標法第23條第1項第12款修正理由參照）；是以事後既經追認同意，私人權益業已斟酌，並無於事後再認其註冊為違法之必要。上訴意旨仍執詞主張：原判決認為並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限，有適用法規不當之違法云云，並非可採。
⑵、經查，原判決關於本件系爭商標之圖樣與據以評定之香港天
廚公司著名之佛手圖商標，固均有由佛手瓜植物設計圖圖形相同，然系爭商標於我國申請註冊之初，係經據以評定商標之所有人（即訴外人香港天廚公司）同意之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；再者，本件系爭商標既經證明於註冊後確已得著名商標人同意，此有參加人提出香港天廚公司同意書及西元2004年5月17日說明書，其上載明於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益等語，並為原審所認定之事實，則系爭商標即無違反上開著名商標保護條款之規定。上訴人以：參加人延展註冊之時未得商標之所有人之同意，違反其應適用之87年11月1日施行之商標法第37條第1項第7款規定，原判決認參加人所提之同意書內容為真實，有判決不備理由之違法云云，亦非足採。
六、從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
書記官 張 雅 琴