最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1515號上 訴 人 甲○○
戊○○庚○○壬○○○丙○○己○○丑○○乙○○辛○○癸○○子○○丁○○共 同訴訟代理人 鄭文龍律師
謝幸伶律師被 上訴 人 行政院衛生署代 表 人 寅○○被 上訴 人 行政院衛生署樂生療養院代 表 人 卯○○上二人共同訴訟代理人 李樂濟律師被 上訴 人 臺北市政府捷運工程局代 表 人 辰○○訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師上列當事人間強制拆遷事件，上訴人不服中華民國96年10月11日臺北高等行政法院94年度訴字第2185號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、坐落臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段第294、294-21及294-28地號土地（以下簡稱系爭土地）原為中華民國國有，管理者為被上訴人行政院衛生署（以下簡稱衛生署）樂生療養院（以下簡稱樂生院），系爭土地上之房屋、地上物及醫療設備原屬被上訴人樂生院管理之國有財產。迨民國（下同）83年間，訴外人行政院核定於樂生院院址興建臺北都會區大眾捷運系統（以下簡稱臺北捷運）新莊機廠，因其中294-21地號土地為興建臺北捷運新莊機廠（第二期工區）工程所需要，被上訴人臺北市政府捷運工程局（以下簡稱北市捷運局）乃申請有償撥用，經行政院於90年8月22日以院臺財產接字第0900020222號函准依國有財產法第33條、第35條規定變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥由北市捷運局使用，嗣於91年3月18日變更登記所有權人為臺北市，管理者為北市捷運局，樂生院遂於91年6月10日召開病患自動拆遷救濟金發放補償會議決議救濟金金額、補償原則、發放方式及時間等，並予發放救濟金。嗣北市捷運局於96年2月27日通知樂生院應配合於96年3月13日前搬遷完畢，訴外人臺北縣政府亦於96年3月15日通知樂生院應於96年4月16日前自行拆除，逾期如未拆除將依法強制拆除，並公告周知。上訴人認被上訴人強制拆遷樂生院院內部分建物之行為損及院民之平等權、人身自由權、居住遷徙權、生存權、工作權及受教育權等權利，為此提起行政訴訟，遭原審法院94年度訴字第2185號判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人依行政訴訟法第8條第1項之規定，於事前訴請法院禁止被上訴人就系爭建物拆遷移除，即學理上所謂之「預防性不作為訴訟」，以發揮即時有效之效果；而上訴人就被上訴人拆遷建物之作為並無忍受之義務，自「無漏洞權利保護」之觀點，其提起本件預防性不作為訴訟，應認具有權利保護之必要。其次，本件於隔離解除後，樂生院院民和院方間已失去公營造物利用之特別身分關係或醫院和患者之關係，自亦無所謂「該新建院舍繼續提供醫療照護及安養處所，於聲請人身心障礙之保障、生存權或其他基本人權無礙」之醫院對病患之義務關係。自被上訴人繼續給予上訴人續住及提供醫療照顧之事實觀之，應解為國家具有給付上訴人繼續居住於樂生院之空間及提供照護之義務。再者，樂生院在上訴人回歸社會之前提供居住和照顧之義務，係基於上訴人之國家賠償請求權，該義務之內容並不止於金錢之賠償，應包括回復原狀前，因社會歧視等因素所必須之現有生活環境之維持。㈡樂生院院址就「無障礙環境」及「適合院民需求」之兩大要件雖無法達到盡善境界，然其開闊之環境空間與新建醫療大樓相比，仍較適合院民居住。倘被上訴人無法積極提供較原院址更優良之環境，則就保障院民之人性尊嚴最低限度而言，應保障上訴人繼續居住於原院址之權利，而不得拆除地上建物並迫使院民搬遷。據此，被上訴人強制拆遷建物並要求院民搬遷至新建大樓，顯已損及院民依憲法第15條、第155條及增修條文第10條第7項規定之基本權利及司法院釋字第372號、第485號解釋所揭櫫之人性尊嚴。㈢按司法院釋字第469號解釋所揭示之「保護規範理論」，人民是否對國家享有公法上請求權，不可拘泥於文字，應探求法規範之目的而後決之。國家已對強制隔離等歧視之錯誤政策承認及道歉，上訴人請求法院禁止被上訴人拆遷園區，除可直接依憲法第7條平等權、第8條人身自由權、第10條居住遷徙權、第15條生存權及工作權、第21條受教育權對國家及相關政府為本件之請求，亦得引用國家賠償法第7條為本件之請求，並因此衍生出請求國家提供適足在園保障、終生照護及園區保留之生存照顧之權利。㈣樂生院對於上訴人在公法上有給付續住現址及提供照護之義務，而目前被上訴人所進行之「強制搬遷」即等同於國家單方面對給付義務之變更，非具有行政訴訟法第203條第3項準用第1項和第2項所規定之「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」或「為當事人之行政機關，因防止或免除公益上顯然重大之損害」之情形，不得為之。㈤按臺北縣政府文化局所出版之臺北縣機關志「樂生療養院志」之記載，可知樂生院內多數建物係地方人士、病友私人為照顧院內病患所捐助興建，該建物之所有權係屬多數之私人共有，故不論樂生院或臺北縣政府，非經訴訟取得執行名義，均無權強制拆除院內非屬樂生院所有之建物。㈥政府對於痲瘋病患者之強制隔離，不但使患者之身體及人格形成權遭受侵害，更受有歧視與污名之傷害，於上訴人未依國家賠償法請求損害賠償並獲得回復原狀之賠償前，上訴人對於原有院民生活環境之繼續維持，具有期待權。㈦痲瘋病患被長期隔離於樂生院縱有「臺灣省痲瘋病預防規則」業於西元1962年失效，對痲瘋病開放性患者以外之院民已失去隔離之依據。而依「行政院衛生署樂生療養院暫行組織規程」第2條之規定，該院之設立並無提供患者漢生病醫療以外之「安養處所」之任務。準此，自1962年起，繼續使上訴人留住樂生院院舍已失法律上之依據，亦即上訴人與被上訴人樂生院間所謂之公共營造物之利用關係已不存在等語，爰求為判決禁止被上訴人就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為。
三、被上訴人衛生署及樂生院則以：上訴人與被上訴人衛生署間並無公共營造物之利用關係，且上訴人主張本件主軸在免於歧視待遇，乃其主觀上之感覺，非公法上之主觀公權利，故上訴人之請求非但不合法，亦無理由。查上訴人主張之請求權基礎中，保障身心障礙之權利、居住遷徙自由權、生存權，均屬憲法原則性之揭示，並未具體表明有何實體法依據之請求權，實難謂其有何公法上之權利存在，於法顯有不符。其次，系爭土地業經行政院核准撥用作為興建新莊捷運機廠之用地，衛生署為衛生行政機關，當須依法行政，是就北市捷運局拆除系爭土地上原有樂生院部分房舍部分，依法並無任何權利可言。又樂生院委託內政部營建署代辦新建醫療院舍大樓已完工且已營運多時，繼續提供上訴人醫療照護及安養處所，對上訴人以外之其他院民並無任何不適之處，上訴人不得以所謂不符其「在園老化」之主觀要求，逕謂其有憲法上權利受被上訴人之違法干涉，故上訴人之請求並非合法。又無論上訴人之主張為何，只要係依國家賠償法之規定提起訴訟，均非屬行政法院所得審理管轄之案件。另上訴人所舉之日本九州熊本地方法院平成13年5月11日判決，亦係屬國家賠償法之法理，而非行政法院之法理。再者，上訴人所稱之漢生病人權法案目前仍屬草案階段而非具體存在之實體法，故上訴人以立法期待權作為請求權依據，顯然於法無據等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、被上訴人北市捷運局則以：上訴人起訴時以私權之爭執提起行政訴訟，已不符我國司法二元制度之設計，且上訴人亦無法提出具體之公法上權利，所提預防性不作為訴訟應無理由。其次，上訴人與樂生院間應屬「公營造物利用關係」，而上訴人與北市捷運局間則無公法上權利義務關係存在，是上訴人以北市捷運局為被上訴人，欠缺訴訟標的之法律關係，有當事人不適格之情事。至上訴人主張以憲法上之國民基本權規定等4種依據為請求，亦無由成立，況北市捷運局與上訴人間並無任何公法上權利義務關係存在，上訴人以北市捷運局為被上訴人提起行政訴訟，顯有違誤。上訴人雖長期於樂生院療養，然並無永久居住於系爭土地及其上建物之公法上權利，上訴人並無權利受損，亦未存在有無法回復之損害危險，且本件未經國家賠償前置程序，被上訴人北市捷運局更非國家賠償法第9條規定之賠償義務機關，又國家賠償法第7條，乃有關「賠償方法」之規定，無從為請求權基礎。至漢生病患者補償法縱已在立法中，然目前既未完成立法，各版本之補償法草案規定亦各有不同，亦非請求權基礎；縱上訴人援引日本九州熊本地方法院判決為法理，上訴人之請求亦無由成立。另被上訴人依法辦理公共交通建設，拆除系爭建物，於法有據，而國家原先依循先建後拆原則，建造適當之醫療大樓，繼續提供院民照護，並有大多數院民遷入，符合憲法所揭櫫之國民基本權要求，嗣更在工程可行性範圍增加建物保留範圍，確實未侵害上訴人之權利，是上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許上訴人逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性而須遵守之「訴願前置主義」；如此一來，原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域，當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限。㈡本件上訴人依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起「預防性不作為訴訟」（依上訴人主張之名詞）之給付訴訟，請求禁止被上訴人就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為。經查，姑且將系爭樂生院區土地自80年規劃、83年行政院核定捷運（包括機廠工程使用用地）路線及嗣後辦理補償費用之撥付、系爭土地所有權移轉登記、自動拆遷救濟金發放補償迄拆除院區交付土地等項，已歷經10年餘，且樂生院原來院區業經拆除約17公頃部分（本件爭執部分所坐落土地約13公頃）是否足供捷運行使，上訴人提起本件行政訴訟之實益為何，及文建會委託欣陸公司所提樂生院保存方案之評估保留90%院區報告是否可行等項擱置一旁不論，上訴人係依行政訴訟法第8條第1項提起本件訴訟，是本件自應就被上訴人是否負有何公法上之義務抑上訴人具有何公法上之給付請求權此項加以審酌。茲上訴人主張其公法上請求權之依據分別為憲法上基本人權、國家賠償法第7條回復原狀等及援引日本熊本判決為法理基礎暨對於立法院一、二讀「漢生病病人賠償條例」條文之立法期待權，爰分述如下：⑴按所謂的「保護規範理論」或稱「保護目的理論」，其意義為「系爭法規之目的，乃（主要或附帶）保護特定人之利益，而非僅促進公益者」，亦即是否具有主觀公權利，應從法律規範保障之目的為何來探求；如法規之規範目的在於保障個人權益，固無疑義，如法規之目的係為公共利益而存在，但就法規之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人可據此而主張主觀公權利。實務上，司法院釋字第469號解釋亦採取此種見解，其解釋理由書指出：「至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟」，即保護一般公眾之法律，有無保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。是為了判斷人民對於特定利益是否享有請求權－亦即系爭利益係人民之公權利或僅屬反射利益，必須從賦予利益之相關法規著手。易言之，該法規是否給予人民就特定利益，擁有請求實現之權利，保護規範由此而生。⑵本件上訴人主張其公法上之請求權為憲法第7條、第8條、第10條、第15條、第155條後段及增修條文第10條第7項等規定部分，經核上開條文或屬與人民有關之基本權利，或基本國策中之社會安全關於社會救助，或對於身心障礙者之保障等項，然皆屬原則性之揭示，該等內容大都屬抽象定義，並非具體可行之法律，尚待進一步之國家權力（包括立法、行政、司法）程序加以落實，自無法視為係具有法拘束力之規定，依前揭保護規範理論及司法院釋字第469號解釋理由書，該等條文規定均未給予人民就特定利益，擁有請求實現之權利，自非公法上之請求權，甚為灼然，遑論欲提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，上訴人所引上開憲法條文並無得「直接」行使之給付請求權規定，自無從資為本件請求之依據，所稱殊無可採。故上訴人依前開憲法原則性之揭示，對被上訴人請求不為一定行為即禁止就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為，顯無公法上之給付請求權甚明，該部分之主張為無理由，應予駁回。⑶次查上訴人主張國家賠償法第2、3、7條等規定在本件應可解釋適用或以借用條文之方式予以主張；且最高法院有多件判例認為外國立法例可當作法理，日本熊本判決漢生病患之處置方式與臺灣樂生療養院其實相當一致，模式都一樣，該判決認為日本厚生省當初在作強制隔離行為係重大侵害人權，有違法性與過失，故判決應予賠償，我國總統也至樂生院區對漢生病患為道歉之表示，嗣文建會亦將樂生院區指定為古蹟，故本件援引日本熊本地方法院於西元2001年5月11日漢生病國家賠償訴訟判決，為本件請求權之依據。經查國家賠償法固係依憲法第24條制定，乃就公務人員及國家賠償責任為具體規定，惟觀諸條文規定如國家賠償法第2條（國家賠償責任⑴）、第3條（國家賠償責任⑵）、第7條（賠償之方法）、第10條（請求賠償之程序）、第11條（損害賠償之訴之提起）、第12條（民事訴訟法之適用）等，均係就『賠償』論之，其中國家賠償法第7條有關賠償方式，其第1項明定「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」，究其訴訟標的請求權或為『金錢給付請求權』或為『回復原狀請求權』，而本件請求之標的為『禁止就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為』，亦即為『不作為』訴訟，兩者之訴訟標的請求權截然不同，自無適用或借用之餘地，是上訴人援引國家賠償法上開條文為其公法上給付請求權之依據，為無理由，自應予以駁回。又日本九州之熊本地方法院判決雖認日本厚生省公務人員確有違反失職之情形而判決應予賠償，然該案上訴人係請求『金錢賠償』，其判決主文亦係准為『金錢賠償』，此觀上訴人96年6月6日行政陳報狀所附附件（即日本熊本地方法院有關癩預防法違憲之國家賠償請求訴訟判決中、日文對照）即明，核其性質為「癩預防法」『違憲國家賠償請求事件』（依該判決所載案由），並非公法事件，與上訴人係以本件屬公法上之爭議，提起非『金錢賠償』之公法『不作為』給付行政訴訟有別，兩者性質互殊，自無法比附援引適用，故上訴人以日本『違憲國家賠償請求事件』判決（即日本熊本地方法院判決）引為本件公法上之給付請求權事件法理之依據，非惟無憑，且於法不合，該部分之主張亦應予以駁回。⑷再所謂立法期待權係指因條件成就得取得某種權利之先行地位，應予以權利化，學說上稱為期待權（Anwartschaftrsrecht），使其得為處分或繼承客體。第以期待權係因具備取得權利部份要件，受法律保護，且依社會經濟觀點，使之成為交易客體，特賦予權利性質之法律地位；而權利則係『得享受特定利益之法律上之力』，兩者定義、位階有所差異，然而應具備何種取得權利要件之地位，始足構成「期待權」，學者認為應依實質之觀點論斷之，亦即應依㈠此種地位是否已受法律之保護㈡此種地位有否賦予權利性質之必要兩要素來判斷之。本件上訴人主張立法院關於樂生補償條例立法一讀資料、二讀協商版本，已指定樂生院保留區並提供院民在園保障、在地老化之保護機制等，故資為本件公法上之請求權依據。惟查立法上期待權尚非具體法律規範，並未賦予權利性質之法律地位予任何人，依上開說明，自無已受法律之保護地位可言；且樂生補償條例在立法院既尚未經三讀通過，自無賦予人民就特定利益之請求實現權利之可能，上訴人逕將尚未經立法院三讀通過之法案，執為公法上請求權之基礎，不但無據，亦違前述司法院釋字第469號解釋意旨，自無可取。至上訴人請求本院調閱立法院關於樂生補償條例立法一讀資料、二讀協商版本，因該部分之主張為無理由，亦無庸調取，附此陳明。⑸另上訴人於本件審理之初雖主張依臺灣省麻瘋病預防規則〈嗣改稱臺灣省癩病防治規則〉，被上訴人應提供醫藥及環境等之治療事宜等語。然查衛生署與樂生院間雖係上、下級機關之關係，惟兩者人格各別，個自獨立，執掌互殊，自無權義混同之理，且衛生署及北市捷運局2機關與上訴人間並無臺灣省麻瘋病預防規則之法律關係存在，自無該等公法上之義務甚明；又就樂生院區目前實務作業言，因文建會業將系爭樂生院院舍暫定為古蹟，並致函臺北縣政府建議緩拆，兩造復對於拆除樂生院院舍之主管機關為臺北縣政府，本件如需定期拆除尚須經臺北縣政府公告（此觀該府96年3月16日所為訂同年4月16日之拆除公告亦明）一節均不爭執，足見執行拆除樂生院院舍之機關確為臺北縣政府無疑，而被上訴人衛生署、北市捷運局與上訴人間並無公共營造物（系爭院舍）之利用關係，已如前述，則上訴人請求非提供公共營造物利用關係亦不負責拆除事宜之被上訴人衛生署、北市捷運局，禁止渠等就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為，實體上為無理由，所稱委無足取，自應予以駁回。至樂生院部分，因其與上訴人間具有公共營造物（系爭院舍）之利用關係，其負有提供上訴人院舍住宿環境及醫藥治療之服務，固無庸置疑，上訴人所言應免於歧視待遇等節，雖係其主觀上之感受，令人深堪以「人同此心、心同此理」憫之，但究非本件公法上之給付請求權依據，況樂生院係採先建後拆之方式，本難謂無對人權保障予以考量，且其興建新大樓遷移新址後，就醫藥之治療及院舍住宿環境等之提供從未停止，此觀目前已有174位院民遷入新大樓（96年5月11日之統計數據：樂生院原304位院民，其中174位遷入新院區、45位回歸社區、留在舊院區45位）此點即知，是樂生院之醫療照護既仍持續提供中，自無違其提供醫藥治療及居住環境等事宜之義務，至為顯然。再查臺北縣政府96年3月15日北府工新字第0960170152號致樂生院函，其上固記載「請貴院於96年4月16日前就『臺北都會區大眾捷運系統新莊線新莊機廠工程』用地如附圖所示拆除區範圍內之建物自行拆除，．．．逾期未拆除，將依法強制拆除，請查照。」等字樣，惟樂生院主張略以依行政執行法第4條第1項前段、第27條、第32條、第28條第2項、行政執行法施行細則第5條及土地徵收條例第2條、第28條暨地方制度法第19條等規定，本件應由主管機關即臺北縣政府通知或公告土地權利人或使用人限期遷移完竣，其僅應負責騰空舊病舍等地上物之人、物，並將土地點交予北市捷運局；若逾期未遷移時，因公共工程用地地上物之拆遷屬地方自治事項，本件亦應由臺北縣政府依法辦理拆遷，至未清除之物件則得由主管機關臺北縣政府或需用土地人北市捷運局依法清理等語，復據其訴訟代理人於本院審理時陳述其僅須將系爭土地連同其上坐落之院舍建物騰空交付予受撥用之機關即北市捷運局即可，並不負責執行拆除院舍事宜等情甚詳在案，加以其業已興建完成新院區大樓提供院民住宿環境及醫療照護，已如上述，則上訴人以不負責拆除系爭院舍事宜之樂生院為對象，請求禁止其拆除系爭土地上之所有房屋、地上物，即失所依據，該部分之主張為無理由；至樂生院醫療設備部分，因該等設備之所有權人並非上訴人，且係供樂生院醫療之使用，屬公用性質，苟樂生院因新院區醫療業務及醫療資源利用之必要而為拆除遷移舊院區醫療設備至新院區醫療大樓使用，亦屬其行使職務裁量權之範疇，核與其提供醫療照護之義務相行不悖，於法要無不合，上訴人迄未就該部分（即要求樂生院不為拆除遷移舊院區醫療設備之行為）提出其法律上之依據加以說明，殊難謂為有理由，其主張自無可採。綜上所述，本件上訴人依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起「預防性不作為訴訟」（依上訴人主張之名詞）之給付訴訟，請求禁止被上訴人就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為，揆之首揭『一般給付訴訟』之規定及說明，為無理由。至上訴人請求傳訊專家證人以查明有關樂生院之文史價值及關於捷運工程之環境影響評估（如文建會委託欣陸公司提出來之樂生院保存方案評估報告，提及樂生院就現有部分可保留90%院區之方案，該方案不影響捷運通車之時程與安全性等）、水利方面問題（指樂生院區經過林口臺地下方有斷層，如整地開挖致地表植被遭移除後呈地面裸露狀態，會造成水流係數之改變等）暨請專家到庭解說外國不同法制之判決等部分，又請求查明樂生院興建新大樓是否符合院民需求、院民搬到新大樓是否出於自願、有無對老院民有迫遷行為、臺灣省癩病防治規則是否為行政命令而不能作為當初強制隔離痲瘋病患之根據及有無違反憲法法律保留原則等項，暨兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究審酌等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠按司法院釋字第469號解釋暨「保護規範理論」可知，人民
是否對國家享有公法上請求權，不可拘泥於文字，應探求法規範之目的而後決之。依「保護規範理論」，若法規範欠缺明文規定，則應透過解釋方法探求法規範之目的，是否在於保護人民之權益，不可逕以法無明文為由，否定人民之公法上請求權。探求法規範之保護目的時，應參酌憲法規範之原理原則，甚至，於法律尚未完備時，亦可直接以憲法之基本權利規定，作為公法上請求權之依據。於欠缺一般法律規定時，行政法院作為公法審判權之一環，自有權、亦有義務直接援引憲法基本權利之規定，導出人民之公法上請求權，原判決以憲法僅為原則性規範，並非具體權利為由，拒絕、規避適用憲法基本權利之規定，有判決不適用法規之違背法令。
㈡基於被上訴人之事實行為，應解為國家有給付上訴人續住現
址及提供照護之義務，即行政訴訟法第8條第1項規定及高雄高等行政法院91年訴字第565號判決所稱之因公法上原因發生之給付；而目前被上訴人所進行之「強制搬遷」即等同於國家單方面對給付義務之變更，非具有行政訴訟法第203條第3項準用第1項和第2項所規定之「情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」或「為當事人之行政機關，因防止或免除公益上顯然重大之損害」之情形，行政法院不得「依當事人聲請，為增、減給付或變更、消滅其他原有效果之判決」。且上訴人與樂生院間就系爭院舍並無公共營造物利用關係，上訴入被隔離於樂生院並無法之根據，樂生院亦無收容上訴人之法定的義務，被上訴人繼續提供原有隔離設施，供上訴人居住之事實行為，應解為被上訴人基於國家錯誤行為所為之賠償給付的事實行為。原審竟謂：樂生院與上訴人間具有公共營造物之利用關係，其醫療照護既仍持續提供中，自無違其提供醫藥治療及居住環境等事宜之義務。此一判決理由違反前述行政訴訟法第8條第1項及第203條第3項準用第1項和第2項之規定。
㈢上訴人主張國家賠償責任之內容並不僅止於金錢賠償，尚包
括因為社會歧視等因素而必須維持現有之生活環境，現居所之狀態的維持即損害賠償給付的一部分。而上訴人請求被上訴人之不作為的根據，實仍源自國家賠償法第7條之損害賠償的回復原狀請求權。惟原審不但未對前述上訴人之主張加以審酌或提出反對理由，甚且於判決理由書中，曲解上訴人依據國家賠償法第7條請求「回復原狀」之真意，逕以其與禁止拆遷之不作為的「訴訟標的請求權截然不同，自無適用或借用之餘地」為由，否定上訴人援引國家賠償法上開條文作為公法上給付請求權之依據。其判決理由已違反上訴人所主張之國家賠償法第7條的規定。
㈣依上所述，被上訴人在給付的內容上，對於上訴人在公法上
負有給付現址之續住和照護的義務，而目前被上訴人等所進行的「強制搬遷」即等同於國家單方面對給付義務之變更，非具有行政訴訟法第203條第3項準用第1項和第2項所規定之之情形不得為之。所以行政機關是否能夠強制拆遷樂生院，是利益衝突之調整的問題。上訴人於原審主張，此時應考量斟酌之因素至少包括：⒈捷運工程之機廠選在樂生院址的必要性如何？其決定過程是否具有可議性？⒉捷運機廠工程之變更的可能性如何？分段通車對於公眾利益之影響的緩和及其可能性如何？⒊捷運機廠工程之變更案所保留之最大範圍的可行性和妥當性？⒋其他選擇的可行性？⒌捷運機廠工程是否符合環評？有無可能因斷層、地下水層受到破壞而引起崩落之危險？⒍樂生院現有院區建物是否具有重大文史價值，而應予保存？⒎樂生院新院區之醫療大樓是否符合院民安養終老之需求？是否符合「在園保障」及「在地老化」原則？原審於判決書中僅以因與本件判決結果不生影響為由，不予一一指駁論究審酌，但對於為何不生影響，卻未見任何闡述，顯有判決不備理由之當然違背法令。
㈤上訴人於原審已表示追加臺北縣政府為被告，惟原判決未就
上訴人上開追加訴訟說明是否准許，已屬理由不備之當然違背法令，再者，原判決認定上訴人僅就不負責拆除事宜之衛生署、北市捷運局及樂生院請求禁止拆遷，實體上無理由，似可認原判決就上訴人追加臺北縣政府為被告不應准許，惟均未見於判決理由欄內詳載不准許之理由，是原判決仍有不備理由之當然違背法令。
㈥漢生病隔離政策為當時之臺灣省政府衛生處所發表，行政院
衛生署因概括接續臺灣省衛生處的地位，其應與執行強制隔離政策之樂生院負共同之侵權責任。樂生院和上訴人間具有公法上給付關係，樂生院移轉土地所有權予臺北市政府後，解釋上應認為該土地之管理人北市捷運局繼受樂生院對於上訴人之公法上給付義務。因此，北市捷運局在實體法上對於上訴人負有給付義務之地位應無疑義，上訴人以之為被告訴請禁止拆遷，應無當事人不適格之間題，原審認為有當事人不適格之情形，亦有判決不適用法規或適用不當之違背法令等語，爰求為判決廢棄原判決，並禁止被上訴人就坐落於臺北縣新莊市○○○段頂坡角小段第0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為。
七、本院查：㈠按預防性不作為訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國
學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限（本院96年度裁字第2183號裁定參照）。
㈡又按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關
間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」此一規定僅係行政訴訟法關於訴訟類型之規定，原告擬提起性質上屬一般給付訴訟之預防性不作為訴訟並獲得本案勝訴判決，尚須主張其在實體法上公法上之請求權為何者。
㈢查上訴人於原審起訴主張由於上訴人遭受國家錯誤隔離政策
之事實行為之重大損害，除可依據憲法第7條平等權、第8條人身自由權、第10條居住遷徒權、第15條生存權及工作權、第21條受教育權為請求外，亦得引用國家賠償法第2、3及7條為請求，為此提起本件預防性不作為訴訟，請求判決禁止被上訴人就坐落於系爭土地上之所有房屋、地上物及醫療設備為拆除遷移之行為云云，原判決就其主張已詳為論斷，經核於法尚無違誤，茲再論斷上訴人主張如下：
1.按行政上事實行為如係違法，就行政實體法而言，行政機關在期待可能之範圍內，負有除去因該事實行為所造成之違法狀態並回復至合法狀態之義務；相對地，人民因該事實行為遭受權利侵害者，享有結果除去請求權與回復原狀請求權，並得視情形主張損害賠償請求權或損失補償請求權（林錫堯著，行政法要義第3次增修版頁481）。所謂回復原狀，係以未來為導向，回復人民未受違法干涉，所擬制之應有狀況，而結果除去，則以過去為導向，回復人民未受干涉前原有狀況。由憲法對人民基本權利之保障，以及國家賠償責任之規定可知，憲法不僅保障人民之基本權利，並且於公權力干涉人民基本權利時，給予周密之保護。公權力之違法干涉，如已實際侵害人民基本權利，自應予以回復原狀。而結果除去請求權，如僅理解為公法上用以防禦加負擔行政處分及事實干預之妨害排除請求權，則不外為各種防禦請求權之總稱，此請求權之根據，可以為憲法上基本權利、一般法律設定之權利以及法律保留等。
於公權力干涉產生違法侵害基本權利之立即危險，成立不作為請求權，人民可據以向行政法院提起性質上屬於給付訴訟之預防之不作為訴訟，請求權利保護（陳敏著，行政法總論第5版頁0000-0000參照）。
2.查本件上訴人主張其遭受國家錯誤隔離政策致上開諸基本權利受有重大損害，卻訴請被上訴人不得拆除該執行隔離政策之房舍及設備，依上開之說明，於法自屬未合，蓋：
⑴依上訴人之主張，其受有錯誤隔離政策違法之侵害，要
請求回復原狀，則上訴人縱得請求回復原狀，亦應是回復到受隔離政策前之應有狀況，而不是請求不要拆除執行隔離政策之房舍以維持現狀。
⑵如前所述，上訴人復主張隔離政策業已解除，被上訴人
現在繼續給予上訴人回歸社會前之續住及提供醫療照顧，則可知上訴人所主張之隔離政策的違法侵害業已不再繼續，既無違法之公權力干涉，則上訴人自不得有所請求，此際如堅持有違法之公權力干涉，則必係之前的隔離政策，其結論又會同前段所述。
⑶再者，系爭房舍及設備係國有財產，非屬上訴人所有，
上訴人復無其他處分之權限，則系爭房舍及設備之拆除，於法並無不合，公權力之行使即無違法之可言，況上訴人不爭被上訴人另已興建新醫療大樓供其居住，上開公權力之行使亦不致對於上訴人之諸基本權利發生立即危險，自無成立不作為請求權，請求權利保護之必要。
八、綜上所述，上訴人之請求於法尚有未合，原判決經調查證據辯論後，駁回上訴人於原審之起訴，其認事用法並無違誤，並已明確論述理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均已為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或判決不備理由等違背法令之情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人主張於原審已追加臺北縣政府為被告，未據原審裁判，經核准許追加被告與否及是否應對之為實體判決，此均屬原審之權限，原審未予處理，此乃補充裁判之問題，上訴意旨指原判決不備理由，尚有誤會。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第104條、第255條第1項、第98條第1項前段、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 莊 俊 亨