最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1517號上 訴 人 經濟部智慧財產局（即原審被告）代 表 人 乙○○上 訴 人 正光製藥有限公司（即原審參加人）代 表 人 甲○○訴訟代理人 徐宏昇 律師被 上訴 人 三彪科技股份有限公司（即原審原告）代 表 人 丙○○上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國98年8月6日智慧財產法院97年度行商更㈠字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國（下同）90年10月9日以「三陽100『三陽』痠痛金絲膏藥布及圖（彩）」商標作為其註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經准列為註冊第994281號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附件1之附圖1所示）。嗣上訴人即參加人正光製藥有限公司（下稱正光公司）以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，檢具註冊第118361號商標（下稱據爭商標，圖樣如附件1之附圖2所示），對之申請評定。92年11月28日現行商標法修正公布施行，系爭商標依法視為獨立之註冊商標。案經上訴人智慧局審查，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院以93年度訴字第3124號判決「訴願決定及原處分均撤銷」，上訴人正光公司不服，提起上訴，經本院以97年度判字第779號判決廢棄發交智慧財產法院更為審理。經原審以97年度行商更㈠字第1號判決（下稱原審判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人正光公司仍不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）依本件系爭商標註冊時商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定，只有在符合商標近似此一必要因素之下，才有依個案考量其他輔助因素及其間互動關係，以妥適判斷有無混淆誤認之虞，反面言之，當商標未符合近似，自無商標法第23條第1項第13款之適用，亦無考量「混淆誤認之虞」審查基準所列其他輔助因素之必要。查臺北高等行政法院93年度訴字第3124號判決比對系爭商標與據爭商標後，已詳加說明二商標於整體觀察下不構成近似之理由，並無任何違背法令或經驗法則、論理法則之情事。蓋不論依商標法前揭條文或混淆誤認之虞審查基準規定，於二商標並非近似之情形下，既欠缺構成混淆誤認之虞之必備因素，自無適用修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之可能。換言之，除非在臺北高等行政法院93年度訴字第3124號判決係認二商標構成近似之情形下，並未考量其他混淆誤認因素之存在，即以此二商標構成近似此單一因素逕認有混淆誤認之虞，始有本院97年度判字第779號判決所指對於其他混淆誤認因素及各因素強弱關係應審酌而未審酌之違法，惟臺北高等行政法院93年度訴字第3124號判決既然認定二商標並非近似，並無商標法第23條第1項第13款之適用，又何有必要再考慮其他輔助混淆誤認因素？又如何可能再反面審酌二商標是否特別符合近似此一因素？本院97年度判字第779號判決廢棄臺北高等行政法院93年度訴字第3124號判決理由，實誤解商標近似與混淆誤認之虞之間關係，而與商標法前揭條文規定及混淆誤認之虞審查基準，尤有違背。（二）關於本院97年度判字第779號判決廢棄理由所指，本院71年度判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決認定藍綠圖形為商標主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與系爭商標構圖截然不同，不足與本件互為比附援引：查前述案件中所爭執之商標圖樣與本案系爭商標構圖意匠，截然不同，尤其該等前案所爭執之商標圖樣，無一具有本件系爭商標顯著之上紅下橘設色『三陽100』及三個實心紅色圓形設計圖之特殊設計，實無足成為本件系爭商標與據爭商標構成近似之比較基礎。參酌本院93年度判字第1594號判決意旨，比較商標、標章採行『個案審查』原則而言，行政法平等原則之適用，應採嚴謹態度，除非有絕對證據證明兩商標、標章十分近似，否則無平等原則之適用，前述案件被異議商標構圖意匠與本件系爭商標差異甚大，實無由構成本件比附援引之基礎。次查，本院97年度判字第779號判決理由雖亦提及，被上訴人另案之註冊第980534號「三陽100及圖（彩）」商標遭上訴人正光公司檢具註冊第118361號商標對之申請評定成立，並經臺北高等行政法院以93年度訴字第3290號判決駁回被上訴人之訴，及本院96年度判字第1240號判決駁回上訴在案。惟查，另案本院96年度判字第1240號判決並非判例，尚無拘束本案之效力。況且，該案爭執之註冊第980534號商標圖樣，與本件系爭商標圖樣亦顯有差異，查本件系爭商標，於藍色粗寬線條中尚有顯著之「〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」反白文字，而另案註冊第980534號商標，則無該等反白文字，本件系爭商標相較於註冊第980534號商標，因尚有「〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」反白文字之特殊設計，與據爭商標更顯區別，而無構成混淆誤認之近似，故臺北高等行政法院93年度訴字第3290號關於另案註冊第980534號商標與據爭商標構成近似之認定，亦無執為本件系爭商標與據爭商標構成近似之論斷依據。（三）系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之成立均以商標近似為前提，本件系爭商標與據爭商標不構成近似，至為明酌：查系爭商標與據爭商標於整體觀察下，系爭商標雖有長方形框內下方有近於藍綠色之粗寬線條，但系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之「三陽」痠痛金絲膏藥布反白文字，另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圖形；紅色長方形框內有反白「三陽100」文字之組合圖案，另於上方有一黃色橫條飾，而據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方則有於盾形框內置一虎頭圖樣，二者之構圖相較，就藍綠色之粗寬線條而言，系爭商標與據爭商標已有顯著之「三陽」痠痛金絲膏藥布反白文字之不同，整體觀之，另加上二者在藍綠色之粗寬線條上圖案盾形框內虎頭圖樣及「三陽100」組合圖案之差異，於異時異地隔離觀察，顯非構成近似。上訴人智慧局雖以二商標同具白藍綠橫條認定近似，惟查，白藍綠粗寬線條僅為藥品界一般慣用之背景裝飾，並非上訴人正光公司所獨創，不具交易上識別性，無法作為消費者區辨他我商品不同來源之依據，殊不得僅以二商標具有相同或近似之白藍綠設色背景，逕認構成近似。而上訴人正光公司前以白藍綠顏色組合作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打藥布之註冊第0000000號商標，業經上訴人智慧局審認不具商標識別性，依法撤銷其註冊並公告在案，又上訴人智慧局於上訴人正光公司前與第三人久光公司間，以及臺灣三陽製藥廠與上訴人正光公司間之多件商標評定事件，均以白藍綠橫條不具識別性，並非商標圖樣之主要部分，不得僅以相同或類似之設色背景，即認屬構成近似，是以，白藍綠橫條僅為不具識別性之設色背景，不足為消費者據以識別商品或服務來源之依據，不得單以本件二商標同具此等不具識別性之設計，逕認構成近似，彰彰甚明。（四）退萬步言，即令上訴人智慧局於二商標構成近似之認定可採，惟系爭商標與據爭商標已併存超過20年，並無混淆誤認之虞：依前述「混淆誤認之虞」審查基準第2點、第5.2.13點、第5.6.1點規定，二商標於構成近似之情形下，應依個案具體判斷近似程度之高低，以衡量其他混淆誤認因素之要求程度，如近似程度甚低，則應提高其他因素之門檻，再者，如二商標已併存市場相當時間，均為相關消費者熟悉之情況下，此時不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求。是退萬步言，縱認二商標構成近似，本件二商標近似程度亦甚低，蓋以，系爭商標圖樣上之文字、圖形或藍綠設色，均有其創設之一貫性與歷史沿革，系爭商標係將被上訴人分別於74年9月10日、67年11月1日、80年1月4日申請之註冊第320892號「三陽100及圖(彩色)」商標、註冊第11232 3號「臺灣三陽製藥廠圖樣(甲)(彩色)」商標、註冊第56034 9號「臺灣三陽及圖(彩色)」商標圖樣予以組合變化而來，且二商標近似之部分僅為不具識別性之藍綠橫條圖案，而藍色橫條內尚有顯著之〝三陽〞痠痛金絲膏藥布反白文字、白色橫條內則有三個紅色圖形及反白之「三陽100」之文字組合圖案，與據爭商標之盾形虎頭圖樣可資辨別，更何況，二商標已有併存消費市場超過20年之事實，消費者足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞。為了維護市場之安定秩序及同業間之公平競爭，對此一併存之事實自應予以尊重。（五）上訴人正光公司迄今並無排除他人使用「上藍下綠粗橫條」圖樣之成功案例，反之，上訴人智慧局之多件處分及普通法院之民、刑事判決，均已確認被上訴人註冊或使用含有「上藍下綠粗橫條」圖樣之系爭商標，係屬合法：
1.臺灣三陽製藥廠與上訴人正光公司訂立之和解書，所約定不使用上藍下綠圖樣之產品範圍，係指刑案查扣之產品（即含有虎頭圖樣之產品），並非指日後產製之所有產品，業為臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號判決所確認。⒉上訴人正光公司陳報關於其對於臺灣三陽製藥廠及「臺灣三陽製藥廠張朝霖」所申請之「虎頭圖」及「金絲」圖樣商標，提出異議、評定案過程，與本件所涉「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣無關，況且，依臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號刑事判決之認定，臺灣三陽製藥廠對於「虎頭圖」商標圖樣享有善意先使用之權利，而不構成商標侵害罪嫌。⒊上訴人正光公司所陳報關於臺灣三陽製藥廠及其代表人張少騰所涉之刑事案件：多數案件，均與本件所涉「上藍下綠二列粗橫條」圖樣無關。上訴人正光公司前曾以被上訴人之前法定代表人張智凱使用註冊第994281號「三陽100三陽痠痛金斯膏藥布」商標（即97年度行商更一字第1號之系爭商標），侵害本件據爭註冊第118361號商標為由，向臺灣屏東地方法院提起商標侵害告訴，經臺灣屏東地方法院93年度自字第4號判決及臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第131號判決以據爭商標及系爭商標並非近似，諭知無罪確定在案，可見就本件二造商標是否近似此一爭點，已為普通法院經過實體辯論並為實質認定而為被上訴人有利認定在案。4.本件被上訴人起訴之93年當時，於市場上尚可發現多達16家同業使用「上藍下綠二橫條」為藥品包裝圖樣，依該等包裝袋上標示之製造日期，大部份均介於85年-90年間，可見在上訴人正光公司於84年寄發律師函之後，至系爭商標申請日（90年）前，市場上仍有多數同業使用「上藍下綠二橫條」為藥品包裝圖樣，以消費者之認知，「上藍下綠二橫條」僅為常見藥品包裝圖樣，並非識別商品來源之依據。（六）綜上，本件系爭商標與據爭商標於整體觀察下，外觀及構圖意匠寓目明晰，截然不同之印象，顯然有別，並非屬構成近似之商標，而二商標既不構成近似，自無致消費者混淆誤認之虞，系爭商標絕無註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人智慧局則以：（一）查此二商標相較，二者圖樣外觀設計均為一長方形框內下方有藍綠設色之粗寬線條，其構圖意匠極相仿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布等商品與據爭商標指定使用之各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、消炎劑等商品復屬同一或類似商品，再上訴人正光公司所檢送二者實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦極相仿，是綜合判斷此二商標近似程度、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞。至被上訴人所舉其他商標併存註冊諸案例，核其或為圖樣之構成各不相同，或為係屬另案問題，基於商標個案審查之原則，尚難比附援引，執為有利於己之論據。另系爭商標既應依商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反前揭商標法第36條及第37條第7款之規定，自無庸審究。（二）另1.系爭商標橫條顏色是藍綠，並沒有紫色。⒉有關上訴人正光公司以藍綠橫條註冊商標，上訴人智慧局原先認為有識別性准予註冊，嗣依訴願會決定，撤銷該商標之註冊確定。⒊對於被上訴人就情勢變更之說明，就算藍綠顏色組合不能註冊商標，惟據爭商標圖樣其他部分還在，判斷仍應就商標整體來看。至於是否近似，如依訴願會看法，藍綠識別性相對比較低，有其他文字可以區別就比較傾向不近似，請原審法院統一見解。⒋依審定卷內商標註冊申請書上商標圖樣第00000000號看起來比較像是深藍色，而不是黑綠色。⒌久光製藥股份有限公司之顏色排列組合商標，最早是43年申請，44年1月21日取得商標註冊證第2553號，約有80多件註冊案，大部分都是藍綠組合為主，最早之3件商標圖樣，因時間過久有點退色泛黃，其實質顏色與註冊第26785號商標圖樣顏色近似。⒍單獨之藍綠色組合被認定無識別性，但與其他圖樣結合時是整體印象判斷，只是識別性較弱而已，尚非完全無識別性。⒎有關藍綠橫條顏色組合商標，訴願會認為識別性低之見解，請原審法院審酌等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人正光公司以：(一)系爭商標與據爭商標構成近似：商標最主要的功能在於使商品之購買者得藉商標區辨商品來源。因此，商標是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施之普通注意為準。又商品性質不同會影響其相關消費者的注意程度。例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度相對較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。而相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。以上均為本院最近之見解。上訴人正光公司自62年即已開始產製「正光金絲膏」藥品，並亦自斯時起使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今。且本案系爭商標與據爭商標均使用在成藥，在一般藥局不須醫師處方即可購買，為普通日常消費品。相關消費者於購買時所施予之注意程度本即較低。兩具有近似成份之商標，使用在相同、近似之商品，本即較容易引起相關消費者混淆、誤認。於審查時必須以較低之標準認定有無構成混淆之虞，否則難以保護消費者及商標權人權益。其次，判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，更應從商標中較為顯著之部份比對。系爭商標與上訴人正光公司註冊在先之據爭商標之商標圖樣相較，均為一紅色圖形置於二條長方形色帶上方，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，色帶比例相仿。二者外觀及構圖設計容有些許差異，然而因系爭商標含有據爭商標中，甚為消費者所廣泛熟悉之「上藍下綠二列粗橫條」圖樣，該部份給予消費者之印象有極重要之影響，致使兩商標予人印象極為接近，消費者在購買時，確有高度混淆、誤認之可能性。系爭商標除該「上藍下綠二列粗橫條」圖樣外，更含有其他與據爭商標相同之元素。並使用在相同產品，名稱附屬雷同，系爭商標設計上之目的顯在仿襲據爭商標，造成消費者混淆、誤認，以從中得利，至為顯然。本院97年度判字第779號判決對於商標近似與混淆誤認並無誤解。「近似」與「混淆之虞」本來就是一體兩面。認定「近似商標」及「近似商品」，均需以有無混淆之虞為標準。並無先認定「近似」再認定有無「混淆之虞」的問題。(二)「上藍下綠二列粗橫條」並未經業界廣泛使用：被上訴人主張白藍綠橫條已為業界廣泛使用，並提出同業商品包裝。以下分述之：1.日商久光株式會社所註冊之第4451號商標圖樣並無「上藍下綠二列粗橫條」之設計，與據爭商標圖樣根本無相同或近似之處。2.久光公司使用以白底襯之黃、藍、綠三色排列之長方形色帶之外包裝，係近年才更換者。亦無法證明本件商標申請註冊時業界普遍使用系爭圖案。3.被上訴人所提的同業使用證據，未據其提出實物。依法並無證據能力，該照片也未顯示生產日期，無法證明有銷售之事實。4.即使所謂同業包裝所示之商品為真實，只能證明在漫長時光中，有零星廠商使用之事實，不能證明本件商標申請註冊時業界普遍使用系爭圖案之事實。上訴人正光公司在發現之後，均請求其停止使用。同業也都尊重正光公司，回函表示不再使用。5.被上訴人所舉之同業中，陽生製藥經上訴人正光公司於89年間委託律師發函，該公司已同意回收並更改包裝設計。德安製藥公司及榮博製藥廠亦經上訴人正光公司於83年間委託律師發函，均經該公司回函將回收並不再使用，而榮博製藥廠更早於72年間即與上訴人正光公司因商標侵害事件訂立和解書。6.是以，上開同業雖曾嘗試仿效上訴人正光公司之包裝，但均已經上訴人正光公司加以制止，證明所謂同業廣泛使用之事實並不存在。
(三)上訴人正光公司維護註冊商標之作為：上訴人正光公司為保障註冊商標，對於使用「上藍下綠二橫條」之廠商，除前述陽生製藥以及德安製藥之外，另有正福興製藥廠及祥好藥品股份有限公司，經上訴人正光公司於84年間寄發律師函後，均回函保證回收商品並不再使用。臺灣三陽製藥廠代表人張少騰，原名為張朝霖，後更名張駿騰，再更名為張少騰。核先說明。上訴人正光公司對於臺灣三陽製藥廠及「臺灣三陽製藥廠張朝霖」所申請之商標，提出異議、評定案之過程，如附件所示：1.「虎頭圖」圖樣：（如附件2）、2.「上藍下綠二列粗橫條」圖樣（如附件3）、3.「金絲」圖樣（如附件4）。被上訴人雖主張系爭商標已經其使用多年，與上訴人正光公司著名商標併存在市場，而取得合法權源云云。但如臺灣三陽製藥廠確有合法使用系爭商標之權利，為何隱姓埋名，而由並無藥商資格之三彪公司申請註冊？而不堂堂正正由臺灣三陽製藥廠出面主張自己權利？而「三彪公司」所申請之商標，為何以「三陽」、「臺灣三陽製藥廠」等等為名？足見被上訴人所主張，根本毫無根據。本案係被上訴人以第三人「三陽製藥廠公司」名稱或其產製之藥品貼布名稱，所申請之4件商標之一。被上訴人乃是企圖以4件商標申請案，在各商標中使用最易於引起消費者混淆之藍綠二橫條圖樣，加上其他與據爭商標相同之元素，附加註冊第85715號商標已經註冊之元素，夾帶闖關。只要其中有一件成功註冊，就可以合法達成其使相關消費者混淆誤認之目的。本案如果獲准註冊，不但上訴人正光公司之商標權益不保，相關消費者權益，更不知將置於何地？請駁回被上訴人之訴等語。
五、原審為訴願決定及原處分均撤銷之判決，係以：(一)系爭商標與據爭商標構成低度近似：系爭商標係作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，其正商標之圖樣亦有三個紅色實心圓與文字「臺灣三陽」，與系爭商標上部分之圖樣雷同，至於系爭商標之下部分圖樣上藍下綠長方形橫條，則為正商標所無，是就系爭商標之個案而言，被上訴人實有意凸顯藍綠橫條為主要部分，至為顯然，且系爭商標圖樣既分成上下兩部分，客觀上亦非不得分別審究。另據爭商標亦為一紅色圖形（虎頭圖），置於長方形藍綠橫條上，與系爭商標相較，二者之藍綠橫條均為二條長方形藍色及綠色色帶，且色帶排列均上藍下綠，構圖意匠相仿；雖二商標圖樣之上部分亦為主要部分，細加比對，固可見三個紅色實心圓加「三陽100」，與據爭商標之虎頭盾牌，有其差異，但其設色均為紅色，置於藍綠橫條之上，就整體圖樣異時異地隔離觀察，外觀上實難謂無近似。衡酌上情，認其近似程度為低度之近似。另被上訴人雖稱上訴人正光公司前亦曾單純以白、藍、綠三種顏色之組合作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏等商品，獲上訴人智慧局核列為註冊第0000000號商標，嗣經上訴人正光公司及訴外人久光公司分別以該商標有違商標法第23條第1項第1款、第12款及第13款規定，對之提起異議，案經上訴人智慧局審查，認白、藍、綠顏色組合使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏商品，不具識別性為由，依法撤銷正光公司註冊第0000000號商標，且經經濟部訴願決定駁回上訴人正光公司之訴願確定在案，足認白藍綠設色橫條不具識別性，並非商標圖樣之主要部分云云。惟查，該案之認定，係白、藍、綠橫條抽象出來後無識別性，不能單獨作為商標註冊，與本案爭點：該藍、綠橫條是否為商標圖樣主要部分之一，可據以比較商標之近似，並無直接關連。況查，該案上訴人智慧局原認白、藍、綠橫條有識別性而准予商標註冊，嗣被上訴人以該商標有違商標法第23條第1項第1款規定，對之提起異議，上訴人智慧局初審認該商標具有識別性，而於94年8月17日以中台異字第940094號商標異議審定書為異議不成立之處分，是該商標是否具有識別性，尚非全無疑義。自難執此拘束本案之認定。（二）系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：系爭商標與據爭商標，其圖樣雖屬近似，指定商品復為類似，惟兩造商標近似程度甚低，再斟酌系爭商標與據爭商標圖樣近似之部分即藍綠橫條圖樣，其識別識性不高，且在減弱中，而系爭商標之其他圖樣部分，即三個紅色實心圓加上「三陽100」、「三陽痠痛金絲膏」等文字，已為相關消費者所熟悉，其熟悉程度並不亞於據爭商標，且上訴人正光公司並無多角化經營之情形，又無實際混淆誤認之情事發生等因素綜合判斷，系爭商標與據爭商標難認有混淆誤認之虞。（三）系爭商標與據爭商標既無混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並無違反現行商標法第23條第1項第13款本文之規定，即無撤銷其註冊之原因。原處分以系爭商標有違前揭法條之規定而撤銷其註冊，即有違誤，訴願決定未加指摘而予維持，亦有未合。被上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。（四）臺北高等行政法院93年度訴字第3290號商標評定事件，案情雖與本件雷同，惟當事人於兩案所提出之證據，尚有差異，判決結果不同，並無扞格。另臺灣三陽製藥廠於70年間因與本件據爭商標間之異議、商標撤銷事件提起行政訴訟，經本院71年度判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決認定藍綠圖形為商標之主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與本件據爭商標圖樣構成近似等語，核與本案之認定相同。茲本院此次發交意旨對此有特別指示，故附此說明。據上論結，本件被上訴人之訴為有理由，因將原決定及原處分均撤銷，駁回上訴人之訴。
六、上訴人正光公司上訴意旨略以：（一）原審判決認定「被上訴人申請系爭商標出於善意」違法：查被上訴人之負責人原為張智凱，後為丙○○，均為「臺灣三陽製藥廠股份有限公司」負責人張少騰（原名為張朝霖，後更名張駿騰，再更名為張少騰）之子。臺灣三陽製藥廠則是78年設立，89年間因仿冒案件遭到取締，同年與上訴人正光公司達成和解，保證不再使用如系爭商標之圖案。之後負責人張少騰即因該商標仿冒案件瑯鐺入獄。但在雙方達成和解後不久，被上訴人即申請註冊包含本件商標在內共4件與據爭商標混淆近似之商標，證明本件商標申請案實即被上訴人與臺灣三陽製藥廠聯手遂行其違法違約行為之一部分，而被上訴人申請系爭商標非出於善意。再查，被上訴人於原審既自承其公司代表人丙○○與臺灣三陽製藥廠代表人張朝霖為父子關係，雙方合作模式為（被上訴人85年成立後）由被上訴人取得商標權後再授權臺灣三陽製藥廠生產製造相關產品。基此，臺灣三陽製藥廠既計畫以被上訴人為其商標權之管理人，卻於89年間一面與上訴人正光公司洽談和解保證不再使用「上藍下綠二列橫條」之商標圖樣，一面卻暗渡陳倉將相關「上藍下綠二列橫條」商標移轉至被上訴人名下，並由被上訴人續為系爭商標之申請，嗣後再主張被上訴人不受和解書之拘束，顯見臺灣三陽製藥廠與被上訴人確係共謀違約，而被上訴人申請系爭商標之行為係出於惡意。惟原審判決卻忽略上開證據與事實，未就臺灣三陽製藥廠及被上訴人是否共同出於逃避查緝之意圖，而於與上訴人正光公司商談和解之際移轉相關藍綠橫條商標予被上訴人，隨後再由被上訴人以相同上藍下綠橫條圖案作為商標之一部申請系爭商標註冊、以續行仿冒等「被上訴人非善意」之事實為調查，有判決不備理由之違法。再者，原審判決一方面認定臺灣三陽製藥廠與上訴人即參加人簽訂之和解書，其效力不拘束被上訴人，而認被上訴人申請系爭商標非出於惡意；一方面又以被上訴人於85年成立之前，臺灣三陽製藥廠於70年代註冊、使用相關商標之情形，一再加諸於被上訴人，二認定間難謂無矛盾之處。此外，被上訴人於評定已呈送系爭商標及據爭商標實際表彰使用之外包裝袋，由商標實際使用之情況可知，兩商標外觀上之設色配置比例，均是白色占全部包裝面積約二分之一，藍色及綠色區域各佔四分之一，藍、綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿，益證被上訴人係出於使消費者混淆誤認之惡意而申請系爭商標，原審判決未斟酌此點，有判決不備理由之違法。又「申請商標是否為善意」，乃判斷混淆誤認之虞重要標準之一，足以影響判決結果，原審判決對此足以影響判決結果之證據或主張，並未說明不應採取之理由，逕予忽視，而為相反之認定，亦構成判決理由不備之違法，構成廢棄之理由。（二）原審判決認定「相關消費者對二商標熟悉程度相當」違法：「三個紅色實心圓加上三陽100文字」商標與系爭商標圖樣有異，縱原審判決認70年代時消費者對於「三個紅色實心圓加上三陽100文字」商標與據爭商標之熟悉度相當，亦無法推論出消費者對系爭商標及據爭商標之熟悉度相當。縱於70年代為消費者所知悉，惟系爭商標係於90年10月9日始申請註冊、91年4月16日始核准註冊，於未能證明「三個紅色實心圓加上三陽100文字」商標於自90年以後仍為消費者所知悉，亦未能證明系爭商標有同樣大量使用於行銷之事實前，原審判決即推論相關消費者對系爭商標及據爭商標熟悉程度相當，恐稍嫌速斷，而有判決不備理由之違法。（三）原審判決漏未判斷消費者是否有誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞：系爭商標雖於「上藍下綠二列橫條」圖樣之上另有「三個紅色實心圓加上三陽100文字」商標，惟消費者仍極有可能誤認系爭商標之「三個紅色實心圓加上三陽100文字」加上「上藍下綠二列橫條」，係因上訴人正光公司與被上訴人結盟，或兩者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而構成混淆誤認，原審判決疏未判斷此點，有判決適用法規不當及判決不備理由之違法。（四）原審判決與本院97年度判字第779號之發回意旨有違：原審判決雖謂：「臺北高等行政法院93年度訴字第3290號商標評定事件，案情雖與本件雷同，惟當事人於兩案所提出之證據，尚有差異，判決結果不同，並無扞格。」，惟查，原審判決與臺北高等行政法院93年度訴字第3290號判決及本院96年度判字第1240號判決仍互有扞格之處，且原審判決並未就其認定之歧異說明其理由，已違反本院先前之發交智慧財產法院審理之意旨，並有判決不備理由之違法。（五）原審判決理由所指據爭商標申請前之首例，亦為上訴人即參加人公司所申請之商標，即註冊第90775號商標。若商標係表彰商品或服務之來源，則第90775號商標與據爭商標均係上訴人即參加人公司為表彰其商品所註冊，且均有藍綠橫條，當可增加消費者認識「藍綠橫條」表彰上訴人即參加人公司產品之識別性，提升對據爭商標之認識。上訴人正光公司於62年間即已產製「正光金絲膏」藥品，並使用據爭商標外包裝袋，持續使用至今，此證據並已提出。上訴人正光公司使用據爭商標外包裝袋，比原審判決所舉出據爭商標申請前另一例，即被上訴人申請之第112323號商標申請日更早。原審判決未調查商標實際使用之情形，也未審究上訴人即參加人所提出之證據，忽略「藍綠橫條」即為上訴人即參加人所首創、並持續使用之情形。即以非獨創為理由，逕認定識別性不高，當與判決卷附證據互相矛盾，而有判決不適用法規及適用不當之違法。原審判決再就據爭商標申請後，認定日本久光製藥股份有限公司曾獲准註冊第714030號以及第808841號商標。惟查該等商標上除藍綠橫條之外，尚有「撒隆巴斯」及「SALONPAS」中外文字樣。商標註冊係為表彰自己商品或服務，商品實際使用商標情形，至為重要，影響消費者認識該商標，以及商標表彰商品之目的。故對於識別性之認定，當要考慮商標實際使用在商品之情形。原審判決對於上訴人即參加人於62年間即使用之藥品包裝袋，並持續使用之情況，未為審究；對於日本久光公司實際使用在「撒隆巴斯」藥品之外包裝袋未為審究；亦對於臺灣三陽製藥廠持續仿冒他廠商商標，且因仿冒而保證不再使用「上藍下綠」圖樣之情況未為審究。原審判決均未說明不採之理由。另僅以商標申請圖樣中包含藍綠圖樣作判斷，未實際調查商品「實際使用」之情況，逕推論「藥品業界」所「普遍使用」。對此足以影響判決結果之證據或主張，並未說明不應採取之理由，逕予忽視，而為相反之認定，亦構成判決理由不備之違法。（六）「多角化經營」雖係一判斷標準，但多角化經營並不代表專業性俱足，對於品牌知名度的提升是否劃上等號，也非能一概而論。一個經營多種產業之公司，與一單一產業之公司所製造之相同產品，前者並不一定獲得更多消費者的認識及認同。原審判決未說明任何理由，即認定上訴人即參加人未提出多角化經營之情形，逕於此項標準做出不利上訴人即參加人之判斷。忽略上訴人即參加人於藥界之歷史悠久及知名度，已構成判決理由不備之違法。（七）原審判決逕以十年前之證據，認定十年後之消費者，對於三個紅色實心圓加上「三陽100」之圖樣具有相當之熟悉度，實有判決理由不備之違法。又原審判決將臺灣三陽製藥廠與被上訴人兩個獨立之法人，混為一談。究商標所表彰者何？對於兩個獨立之法人，是否可以一概而論？原審判決亦未備理由說明，有判決違背法令等語。
七、本院查：㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。據此，按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。是上訴人即參加人所爭執之系爭商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞等為斷。㈡而按商標評定事件，以系爭商標有商標法第37條第12款及現
行商標法第23條第1項第13款之情形者，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關消費者混淆誤認之虞，其中關於商標是否近似，應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據爭商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之情形，正確適用法規，公允審定商標評定是否成立；又在商標近似及商品/服務類似之法定要件齊備之情形下，仍須具備導致有混淆誤認之虞，方能作成評定成立之審定。
㈢查，原審判決除就系爭商標與據爭商標圖樣是否近似及近似
之程度予以審認判斷外，並依本院97年度判字第779號判決發交意旨，就商標近似以外之相關因素，即：商標識別性之強弱、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關消費者對系爭商標與據爭商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認等因素是否存在之事實，本於職權調查，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，始認定：①系爭商標與據爭商標近似程度不高，②上訴人即參加人所主張之「上藍下綠橫條」為據爭商標之主要部分之一，其識別性因臺灣三陽製藥廠於81年6月1日獲准註冊之第560349號商標（尚在專用期間）及久光公司分別於85年4月16日、87年7月4日獲准註冊之第714030號、第808841號商標（均尚在專用期間），長期併存使用之結果，其「上藍下綠橫條」之識別性益形弱化（delution of distinctiveness）；③被上訴人以「上藍下綠橫條」作為商標圖樣之一部分申請註冊，臺灣三陽製藥廠早於上訴人即參加人之據爭商標，且有藍綠橫條之註冊第112323號、第56 0394號商標，於89年7月1日移轉登記予被上訴人，被上訴人於90年10月9日始以「上藍下綠橫條」作為商標圖樣之一部分申請註冊，為正當權利之行使，難謂非出於善意；④又，兩者之商標雖均使用於類似之藥品商品，惟審酌渠等商標實際使用之資料，即各種報章雜誌、藥品許可證、獎狀及潤利公司在73-80年、92年所作之年度電視廣告量統計表（附評定卷第74-82頁）等，顯示系爭商標亦有大量廣告之事實，因認相關消費者之熟悉程度，並不比據爭商標之使用遜色；⑤暨上訴人即參加人未能證明其有多角化經營，亦未能提出系爭商標之商品有被消費者誤為據爭商標之商品情形，實無實際混淆誤認之情事；⑥及系爭商標之其他圖樣部分，即3個紅色實心圓加上「三陽100」、「三陽痠痛金絲膏」等文字，已為相關消費者所熟悉等相關因素，予以綜合判斷，始認定系爭商標與據爭商標並無致相關消費者混淆誤認之虞。並將其論斷之理由詳予論述在原審判決第44-51頁，並無不合。㈣據上，原審判決適用法規，並無適用法規錯誤或不適用法規
情形；其認定事實，亦無違反經驗與論理法則違背法令，及判決不備理由之情事。上訴人即參加人之上訴意旨主張原審判決認定被上訴人申請系爭商標出於善意及相關消費者對二商標熟悉程度相當、原審判決未調查商標實際使用之情形、原審判決未審究其所提之證據，忽略「藍綠橫條」即為上訴人即參加人所首創並持續使用、原審判決以上訴人即參加人未證明多角化經營之事實遽採不利上訴人即參加人之認定、原審判決逕以10年前之證據，認定10年後之消費者，對於三個紅色實心圓加上三陽100之圖樣具有相當之熟悉度等事項，有判決不適用法規及適用不當、判決理由不備、事實未調查之違反經驗及論理法則之違法等語，乃對原審判決取捨證據及認定事實之職權行使事項予以指摘，及對原審判決所不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有不適用法規及適用不當、調查事實違反經驗及論理法則及理由不備之違背法令情形。
㈤上訴人即參加人上訴意旨指稱原審判決漏未判斷消費者是否
有誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞，有漏未審酌情形等語。然查，消費者是否有誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係者，乃混淆誤認之虞之其他混淆誤認之虞之因素。原審判決對於系爭商標與據爭商標間之近似程度低，且考量本判決理由㈢所述之上開①至⑥等相關因素及證據文件資料始具體認定兩者商標不致使相關消費者混淆誤認，並將其認定之理由詳予論述，有如上述，消費者是否有誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之虞，尚不足以否定原審判決前開認定之事實。
㈥末查，上訴人即參加人上訴意旨復指稱原審判決有違本院97
年度判字第779號之發交意旨等語。惟查，原審判決係依發交意旨就系爭商標及據爭商標是否近似、近似程度及相關因素等為調查審理與論斷並敘明理由，有如前述。其中發交意旨所指之臺北高等行政法院93年度訴字第3290號商標評定事件部分，其案情雖與本件雷同，惟因當事人於兩案所提出之證據尚有差異，判決結果亦不同，難為有利於上訴人即參加人主張之認定；另臺灣三陽製藥廠於70年間因與本件據爭商標間之異議、商標撤銷事件提起行政訴訟，經本院71年度判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決認定藍綠圖形為商標之主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與本件據爭商標圖樣構成近似等語，核與原審判決之認定並無不同。均經原審予以調查審理，並在原審判決理由論述其採與不採之理由在卷，上訴人即參加人復就原審依職權調查事實所認定不採之事項再執為上訴理由，尚不足採。至上訴人即參加人之上訴意旨所稱原審判決將臺灣三陽製藥廠與被上訴人兩個獨立之法人，混為一談，且未備理由說明，有判決違背法令等語，核不足影響原審判決認定系爭商標與據爭商標構成低度近似，及無致相關消費者混淆誤認之虞之論斷，上訴人即參加人此部分之主張，難謂原審判決有理由不備之違背法令情形，仍屬無法採取。
八、綜上所述，關於原審判決以系爭商標與據爭商標雖有近似情形，但近似程度不高，且考量相關商標識別性等諸多因素，認系爭商標不會致相關消費者與據爭商標產生混淆誤認之虞，並無撤銷其註冊之原因，因而撤銷原處分及訴願決定認定系爭商標有違現行商標法第23條第1項第13款規定之處分，其認事用法尚無違誤，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原審判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原審判決有違背法令之情形。上訴人等對於業經原審判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 碧 芳法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 王 史 民