最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1528號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 沈政雄律師被 上訴 人 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁被 上訴 人 銓敘部代 表 人 乙○○上列當事人間任用事件，上訴人對於中華民國96年6月21日臺北高等行政法院95年度訴字第2872號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人現任花蓮縣政府薦任第八職等專員，係應民國（下同）64年特種考試臺灣省基層公務人員考試乙等土地行政人員考試及格，歷任花蓮縣花蓮地政事務所業務員、花蓮縣花蓮市公所課長、花蓮縣政府專員、花蓮縣鳳林地政事務所主任、花蓮縣政府股長、秘書、專員，經銓敘審定，歷至78年考績晉敘薦任第九職等本俸四級535俸點。79年2月19日因涉嫌貪污案件遭羈押，經被上訴人臺灣省政府79年3月1日79府人三字第20630號令及被上訴人花蓮縣政府79年3月6日79府人二字第17468號令核予停職。嗣上訴人所涉案件經最高法院於85年11月28日以85年度台上字第5603號判決有期徒刑2年4月，褫奪公權2年。被上訴人花蓮縣政府乃以85年12月16日
（85）府人二字第145616號令核予免職，並經被上訴人銓敘部86年1月7日86台甄五字第1404153號函免職動態登記有案。其間，公務員懲戒委員會（以下簡稱公懲會）另於85年12月20日以85年度鑑字第8212號議決將上訴人撤職並停止任用2年。後因最高法院檢察署檢察總長對上訴人前述貪污刑事案件提起非常上訴，經最高法院94年8月25日以94年度台非字第204號判決撤銷原有罪判決，是臺灣高等法院花蓮分院83年度上更(三)字第39號改判無罪之判決應已確定。上訴人旋於94年9月12日申請廢止被上訴人花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號免職令，被上訴人花蓮縣政府即廢止該令，並以94年10月12日府人任字第09401315980號令派為該府薦任第八職等專員，送經被上訴人銓敘部以94年11月28日部銓五字第0942561733號函，廢止該部86年1月7日86台甄五字第1404153號函，並核敘上訴人為薦任第八職等年功俸二級535俸點。另上訴人亦對前開公懲會85年度鑑字第8212號議決聲請再審議，遭嗣公懲會於94年12月2日以94年度再審字第1462號議決：「原議決撤銷，上訴人降貳級改敘。」被上訴人銓敘部復依該議決，以95年3月15日部銓五字第0952613037號函，審定上訴人自94年10月12日起降級，改敘薦任第八職等本俸五級505俸點。上訴人不服前揭不利上訴人之令、函及議決，提起復審，除請求撤銷上開臺灣省政府79年3月1日令、花蓮縣政府79年3月6日令、85年12月16日令、銓敘部86年1月7日函86台甄五字第1404153號函、及花蓮縣政府94年10月12日之派令外，並請求重新銓敘審定、補給俸給及賠償應得俸給之差額，亦經公務人員保障暨培訓委員會以95公審決字第0199號決定：「臺灣省政府79年3月1日79府人三字第20630號令、花蓮縣政府79年3月6日79府人二字第17468號令、85年12月16日（85）府人二字第145616號令及銓敘部86年1月7日86台甄五字第1404153號函部分，復審不受理；其餘復審駁回」上訴人猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：㈠關於上訴人於作成花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號令免職處分時，係屬於無罪狀態之事實及證據，於85年當時即已存在，此有臺灣高等花蓮分院83年度上更（三）字第39號判決確定證明書，以及最高法院94年台非字第204號刑事判決理由所載：
「翟光軍檢察官於83年7月25日收受無罪判決其逾越上訴期間，致同判決於同年8月4日確定之事實」等事證可稽，故原免職處分係依據無效或不生效力之判刑判決所作成，且實際上上訴人係無罪判決確定而非經判刑確定，該處分自屬違法。然花蓮縣政府於重開行政程序後，應作成撤銷免職處分之行政處分，卻作成『廢止』免職處分之行政處分，再以較原職為低之職等重行任用，以致上訴人自停職日（79年2月19日）至到職日（94年10月12日）期間之公務人員年資及俸給，均無從回復，顯與上訴人依法受保障之利益不合，自有違誤。㈡上訴人前係因案羈押而依公務員懲戒法第3條規定當然停職，至79年7月2日獲准交保，故自此日起，停職事由消滅。雖上訴人於85年12月20日遭公務員懲戒委員會議決撤職處分，但業經該會於94年12月2日議決撤銷，即自始不存在有受撤職處分之執行情形。依公務人員保障法第10條及公務員懲戒法第38條2項規定，花蓮縣政府應作成准以「薦任第9職等本俸四級535俸點」復職並發給停職及違法免職期間俸給之行政處分。㈢本件銓敘部所為之銓敘審定處分，均依花蓮縣政府94年10月12日府人任字第09401315980號令而來，則該行政處分經原審判決撤銷，銓敘部所為銓敘審定處分，即無所附麗，自應一併撤銷。又以判決撤銷後，原免職異動登記審定既有違誤，銓敘部即亦應作成撤銷免職動態登記之行政處分。撤銷之同時，上訴人既回復至停職事由消滅之狀態，即應依花蓮縣政府所作00年0月0日生效以「薦任第9職等本俸四級535俸點」復職之行政處分，作成同職等俸給之銓敘審定處分。嗣雖經公務員懲戒委員會於94年12月2日議決將上訴人降2級而應予改敘，惟依公務員懲戒法第17條規定，亦應依復職報到時之原職等「薦任第9職等本俸4級535俸點」降2級，作成自94年10月12日起生效，改敘為「薦任第9職等本俸二級505俸點」銓敘審定之行政處分云云。
三、被上訴人花蓮縣政府答辯則以：㈠上訴人於原秘書任內，涉貪污案於79年2月19日遭羈押，花蓮縣政府依法於79年3月6日令予停職；嗣渠所涉案件於85年11月28日經最高法院85年度台上字第5603號有罪判決確定，花蓮縣政府復依當時公務人員任用法第28條之規定，以85年12月16日令予免職，並經銓敘部86年1月7日函予以動態登記。然而上訴人並無依當時訴願法或公務人員保障法規定於法定期限內提起救濟，則臺灣省政府79年3月1日（79）府人三字第20630號令及花蓮縣政府79年3月6日（79）府人二字第17468號令有關上訴人於79年2月19日停職之處分，及撤銷花蓮縣85年12月16日（85）府人二第145616號令及銓敘部86年1月7日86台甄五字第1404153號審定函，有關上訴人自85年11月28日免職之處分均已確定，上訴人遲至94年12月22日始提起復審表示不服，已逾法定救濟期間，於法未合。㈡上訴人因貪污罪經法院刑事判決確定之85年11月28日起至94年8月29日經最高法院刑事判決無罪確定日止期間，上訴人依法不得任用為公務人員，此期間為渠履行刑事責任之服刑階段；復依銓敘部92年5月2日部銓二字第0922242164號令函釋：「公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得‧‧‧請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，‧‧‧係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。」爰此該期間上訴人不具公務人員身分，且未有工作事實，自無公務人員保障法第10條申請復職並回復相當職務之問題等語，資為抗辯。
四、被上訴人銓敘部答辯則以：㈠上訴人未依當時訴願法或保障法規定於法定期限內提起救濟，銓敘部86年1月7日86台甄五字第1404153號免職動態之審定函即已確定，所提復審之行政救濟顯已逾法定救濟期間。㈡上訴人於免職前雖已敘薦任第九職等本俸四級535俸點，惟自85年11月28日免職，即已卸離公職，其經花蓮縣政府94年10月12日令派為薦任第八職等專員之新職，經該府於94年11月1日檢附派令及相關證明文件，申請重行任用，銓敘部依上開俸給法第14條規定，於94年11月28日以部銓五字第0942561733號函，核敘薦任第八職等年功俸二級535俸點，於法並無不合。㈢依公務員懲戒法（以下簡稱懲戒法）第17條規定以及公懲會80年11月18日80臺會瑞議字第2192號函釋略以，因受降級之人如已離職，已無級可降，其所受之處分，應以其再任官職時所任職之俸級執行。上訴人違法失職案件，原經公懲會85年12月20日85年度鑑字第8212號議決撤職並停止任用2年，嗣經94年12月2日94年度再審字第1462號議決，將原議決（85年度鑑字第8212號）撤銷，上訴人降二級改敘，銓敘部依前開規定，自94年10月12日重行任用之日起，依前揭原審定薦任第八職等年功俸二級535俸點予以降二級，改敘薦任第八職等本俸五級505俸點，依法並無違誤。㈣上訴人係重行任用，並非上開停職或復職人員，與懲戒法第6條第1項及第38條第2項規定未合，又其免職處分持續期間，並不具公務人員之身分且未有工作事實，自無補發本俸（年功俸）之問題，併予敘明等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號令之免職處分及銓敘部86年1月7日86台甄五字第1404153號函所為免職動態登記，係依據行為時行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件辦法第12條第1項第2款、第13條及公務人員任用法第28條第1項第4款、第2項等規定所做成。所依據者為最高法院85年11月28日85台上字第5603號判決上訴人有期徒刑2年4月，褫奪公權2年之確定判決，其所根據之事實及法律，均屬合法。㈡花蓮縣政府及銓敘部均主張渠等分別以94年10月12日府人任字第09401315980號令及94年11月28日銓五字第0942561733號函廢止前揭免職處分及免職動態登記，係依據銓敘部92年5月2日部銓二字第0922242164號函釋所為。而銓敘部為我國人事考銓之主管機關，其就法律漏洞所為釋示，應予適用。㈢本件上訴人並未對花蓮縣政府申請作成撤銷85年12月16日（85）府人二字第145616號令免職處分之行政處分，以及作成上訴人自79年6月29日起生效以薦任第9職等本俸4級535俸點復職，並核給上訴人自79年2月19日起至94年10月12日止期間俸給之行政處分；亦未對銓敘部申請作成撤銷86年1月7日86台甄五字第1404153號免職動態登記之行政處分，以及作成上訴人自79年6月29日起生效以薦任第9職等本俸第4級535俸點暨自94年10月12日起生效改敘以薦任第9職等本俸2級505俸點銓敘審定之行政處分乙節，業據上訴人訴訟代理人迭於原審準備程序及言詞辯論程序時自承在卷。職是，上訴人既未申請，何有請求花蓮縣政府及銓敘部應為其聲請之處分可言，更無所謂被上訴人否准之事實。又上訴人主張其申請之真意係「撤銷」，而非「廢止」，並以行政程序法第117條及第128條第1項第2款為其法律上之依據，但第128條第1項第2款所指之「發現新事實或發現新證據」，應與行政訴訟法所定提起再審之訴作相同解釋，亦係指於作成行政處分時業已存在，為相對人所不知，且未經斟酌者而言。本件被上訴人花蓮縣政府及銓敘部據以廢止前揭免職處分及免職動態登記處分之依據，係最高法院94年8月25日94台非字第204號確定判決，該判決並非在做成前揭免職處分或免職動態登記處分時即已存在，揆諸前揭說明，本件並無行政程序法第128條第1項第2款之適用至明，上訴人此項主張，亦不足採。㈣本件上訴人因涉嫌貪污於79年2月19日經檢察官羈押，花蓮縣政府即依公務員懲戒法第3條第1款之規定，以79年3月6日79府人二字第17468號令對上訴人為停職之處分。上訴人原經公務員懲戒委員會議決撤職、停止任用2年之處分，雖經再審議而撤銷；但其前揭停職之處分，業因上訴人未於法定期間內依訴願法或公務人員保障法規定提起訴願或復審，業告確定。公務員懲戒法第38條及第6條所規範者均係以停職公務員為對象，且依公務人員保障法第10條第1項之規定，亦可知其適用對象限於停職中之公務員。而本件上訴人在被上訴人花蓮縣政府准其復職前，係受免職處分之公務員，免職處分生效，即免其公務員職位，而非停職中之公務員。而上訴人本件申請復職，係要求廢止被上訴人所為之免職處分，並非基於「停職」公務員身分提出廢止或撤銷停職處分之救濟。㈤上訴人另主張花蓮縣政府94年10月12日府人任字第09401315980號令及銓敘部94年11月28日部銓五字第0942561733號函之處分係第二次裁決，因此，前揭免職處分之不可爭訟性即告消滅乙節，本件花蓮縣政府及銓敘部因相關人事法規並無免職後如何復職之規定，爰依銓敘部92年5月2日部銓二字第0922242164號函釋，依行政程序法第128條第1項第1款及第122條規定「廢止」前揭免職處分，以資「重行任用」上訴人之基礎。而花蓮縣政府及銓敘部重行任用上訴人係「參據」公務人員保障法第10條規定為之，並非「適用」或「準用」，從而，花蓮縣政府及銓敘部重行任用上訴人，認定以薦任8職等年功俸二級俸點535核敘，符合公務人員保障法第10條第2項規定之「與原敘職等俸給相當」之意旨，經核並無不合。嗣因上訴人經公懲會降2級改敘，銓敘部爰再改敘上訴人為8職等本俸5級俸級505，亦屬有據。上訴人此項主張，祇不過指出對於第二次裁決得採用與原處分相同的法律途徑而已，並未能資為其聲明有利之依憑。㈥綜上所述，被上訴人依上訴人復職申請，在法無免職人員如何復職之規定下，根據主管人事考銓之銓敘部相關函釋，廢止原免職處分，重行任用上訴人，核敘8職等專員，核無不合，復審決定予以維持，亦無違誤，上訴人徒執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之起訴。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決既以原免職處分之作成，已有刑事確定判刑判決為依據，縱使該刑事判決不生效力，亦認為免職處分所根據之事實及法律均屬合法，即有消極不適用最高法院30年上字第2838號判例及適用行為時行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件辦法第12條第1項第2款、第13條前段、公務人員任用法第28條第1項第4款規定不當之違背法令。又上訴人所被訴貪污乙案，係處於無罪判決確定之狀態，業經上訴人於原審提出臺灣高等花蓮分院83年度上更（三）字第39號判決確定證明書在案，原判決對此一證據漏未審酌，仍謂原免職處分之作成所根據之事實及法律均屬合法云云，自有判決理由不備之違背法令。㈡本案情節與銓敘部92年5月2日部銓二字第00922242164號函示所指，原經有效刑事有罪判決確定遭免職，嗣因「經非常上訴『改判』無罪」之情形，顯非一致。故原判決竟適用非屬本件情形之上開函釋示，顯有適用法規不當之違背法令。又上揭銓敘部函釋示仍將公務人員之免職適用廢止之法理，核與行政程序法第122條但書規定相牴觸。而原判決怠於審查上開銓敘部函釋有無違背行政程序法相關規定即認為應予適用，亦有適用法規不當之違背法令。且上訴人於原審以此為重要攻擊方法，足以影響原處分此部分之適法與否，原判決卻未予審酌並記載其不可採之理由，同屬判決理由不備之違背法令。㈢上訴人於94年9月12日申請書雖載「懇請廢止」，然參照最高法院94年度台非字第204號刑事判決及公務人員保障法第10條規定，應認為上訴人除有請求作成撤銷免職令之行政處分外，另有申請復職（回復原職等）及應依法核給俸給之真意，原判決認上訴人未提出做成復職處分、職等及奉給等申請，即有不適用民法第98條規定意思表示解釋法理之判決違背法令，以及有與卷內資料記載不符之判決理由矛盾之違背法令。㈣最高法院94年臺非字第204號刑事判決以及臺灣高等法院花蓮分院之無罪確定證明書，雖於原免職處分程序終結後所作成，惟其所依據之證物即83年7月25日「臺灣高等法院花蓮分院送達檢察官裁判書類登記簿」及證人即翟光軍檢察官，均為免職處分作成時已存在，符合原判決所認「作成行政處分時業已存在，且未經斟酌」之證據。原判決僅認最高法院94年臺非字第204號刑事判決並非新證據，忽略前開判決所依據者為免職處分作成時所存在之證物及證人，自有適用行政程序法第128條第1項第2款規定不當之違背法令云云。
六、本院經核原判決，係以上訴人因貪污案經最高法院85年度台上字第5603號判處有期徒刑2年4月，褫奪公權2年確定在案，被上訴人花蓮縣政府因而據以將上訴人免職，被上訴人銓敘部為免職動態登記，其所根據之事實及法律均屬合法。嗣後上訴人所涉貪污案經最高法院94年8月25日94台非字第204號刑事判決判處無罪確定在案。被上訴人花蓮縣政府及銓敘部乃據以廢止前揭免職處分及免職動態登記，無行政程序法第128條第1項第2款之適用。上訴人於79年2月19日經檢察官羈押，被上訴人花蓮縣政府予以停職處分。公務員懲戒委員會議決撤職，停止任用2年之處分，後經再審議而撤銷。上訴人在花蓮縣政府准其復職前，係受免職處分之公務員，而非停職中之公務員，故為重行任用。花蓮縣政府及銓敘部認定以薦任8職等年功俸2級俸點535核敘，符合與原敘職等俸給相當之意旨，嗣因上訴人經公懲會降2級改敘，銓敘部再改敘上訴人為8職等本俸5級俸級505，於法尚無不合等理由而駁回上訴人在原審之訴，對於上訴人所主張有利之論點，何以不採，已詳加論駁，所適用之法規與本案應適用之現行法規、解釋、判例並無相違背之情事。上訴意旨指摘原判決違背法令之詞，依前說明，尚不足採。
七、最高法院30年上字第2838號判例雖稱「無效判決固無拘束任何人之效力，但該項判決既有重大之違背法令，自亦屬於違法判決之一種，如有合法之上訴，仍應予以撤銷。」此係針對刑事之無效判決，經上訴時仍應撤銷原判決而言。核與本案係因上訴人涉嫌貪污，經被羈押遭停職，因刑事判決確定而遭免職及公務員懲戒委員會議決撤職，停止任用2年在案之情節不相同，無該判例之適用。
八、綜上所述，原判決認事用法均妥適，上訴意旨仍執與起訴意旨相雷同之理由指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，上訴應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 邱 彰 德