最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第165號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 經濟部代 表 人 乙○○上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國95年12月6日臺北高等行政法院95年度訴字第1222號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、美德加油站股份有限公司（下稱美德公司）申經被上訴人民國89年5月5日函核准遷址、負責人、修正章程等變更登記、92年7月17日函准改選董監事變更登記。上訴人於93年11月15日起迭以美德公司89年4月14日股東臨時會有過半數非股東出席會議，主張該次會議無效云云，申請撤銷被上訴人89年5月5日函及其後核准之變更登記事項。被上訴人以94年5月12日函復，上訴人之主張，宜俟訴請法院裁判後再據以辦理。嗣上訴人另主張董事曾陳松蘭於董事任期中讓與股份超過二分之一當然解任，董事會不能運作為由，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟復經原審法院判決駁回。上訴人仍不服，遂提起上訴。
二、上訴人起訴主張：美德公司原有3名董事，董事長曾美德死亡，曾陳松蘭移轉股權超過二分之一，當然解任，只剩曾昌能董事一人，該董事會是由曾昌能董事一人召集，因董事須有2人以上，才能組成董事會，故曾昌能無權召集，其89年4月5日之董事會決議無效，故89年4月14日召集之臨時股東會決議選任之董監事均屬無效。並且，美德公司於92年6月28日下午3時召集之股東會，其召集人曾昌能既非美德公司董事長，仍屬無召集權人所為召集之股東會，其決議選任曾昌能、曾昌連、劉曾良仁為董事及劉智恆為監察人均屬無效。又上開二次股東會選任之董事劉曾良仁，監察人劉智恆，均非美德公司股東，其選任亦不合法，更屬無效。況被上訴人中部辦公室既可依臺灣高等法院高雄分院92年度上更一字第39號民事判決理由之認定，撤銷非股東身分之董事劉曾良仁及監事劉智恆之登記，自亦得依該判決理由，認定曾陳松蘭移轉股權超過二分之一，喪失董事資格，89年4月5日召集之董事會無效。臺灣高等法院高雄分院92年度上更一字第39號民事判決及最高法院93年度台上字第1834號民事裁定之理由已足為被上訴人職權判斷之依據，被上訴人應准予塗銷該董監事登記等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應作成塗銷美德公司變更登記表中登記事項之行政處分。
三、被上訴人則以：上訴人主張美德公司89年4月14日股東臨時會有過半數非股東出席會議，上訴人向臺灣高雄地方法院提起請求變更股東名簿記載訴訟，經臺灣高雄地方法院89年度訴字第1876號、臺灣高等法院高雄分院92年度上更一第39號民事判決及最高法院93年度台上字第1834號民事裁定，於93年9月9日判決確定，惟各級法院判決主文對其登載股東名簿之基準日期未為判決，該公司89年4月14日及92年6月28日2次股東會召集權及股東會決議是否有效，屬公司法第189條規範，上訴人應依公司法第189條規定訴請法院對該2次會議決議為撤銷決議之訴，俟法院為撤銷決議判決確定後，再依公司法第190條規定向被上訴人申請對該2次股東會議決議所為登記事項作撤銷登記。被上訴人中部辦公室94年2月1日函係於受理上訴人申請案時為釐清法令適用疑義以書函向被上訴人請示案件，為擬辦過程之內部公文書，上開書函說明2末段引敘被上訴人94年1月25日開會研商作成僅撤銷未具股東身分之董事監察人之決議，其中未具股東身分乙節，乃屬法院職權，尚無行政機關未憑法院裁判而為之處分，亦非向上訴人作成行政決定之公文書，尚不生行政處分拘束上訴人之效力等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、按公司法第189條及第191條，固分別規定：「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議。」及「股東會決議內容，違反法令或章程者無效。」，然在具體個案中，如對於股東會之決議是否無效或有得撤銷之事由，發生爭議，就此私權之爭執，自應由民事法院經由實體判決認定之。經濟部雖為公司登記之主管機關，對於已登記之事項，除非有公司法第9條第3、4項情形，經「裁判確定後」，經濟部始得撤銷或廢止其登記。至同法第388條所規定之情形，應係指經濟部在受理公司登記之申請時，如依形式審查，即可認定有違反本法或不合法定程式情事者，始有該條「不予登記」之適用，例如所營業務同類之公司，其公司名稱不得與他公司相同或類似，此際，經濟部在受理公司設立登記時，即可依形式審查命其改正，非俟改正合法後，不予登記（37年院解字第4041號解釋參照）。申言之，對於董監事之變更登記，如公司股東會已作成選任董監事之決議，並據以辦妥董監事變更登記，事後縱利害關係人主張，該股東會決議有無效或得撤銷之事由，請求經濟部應撤銷該董監事之登記者，由於事涉實質私權爭執，參酌公司法第9條及第190條規定意旨，在有民事判決確認該股東會決議為無效或撤銷該股東會決議前，經濟部自無權依利害關係人之申請，逕予撤銷該董監事之變更登記。㈡、關於董事會及股東會之決議是否無效，由於事涉私權爭議之實質審查，依前開說明，被上訴人以未經民事法院判決確定，而否准上訴人塗銷該董監事登記之申請，自非無據。上訴人主張美德公司89年4月14日股東臨時會有過半數非股東出席會議，上訴人向法院提起請求變更股東名簿記載訴訟，雖經最高法院判決確定，惟該等判決主文對其登載股東名簿之基準日期未為判定，則被上訴人自無從據以認定該股東會確有過半數非股東出席會議之情事。又美德公司股東持有股份迭有移轉，其股份之轉讓並未依公司法第165條規定記載於公司股東名簿，自不得以其轉讓對抗公司。且股東名簿記載係屬公司內部自治事項，上訴人向法院提起變更股東名簿記載之訴，法院未針對登載股東名簿基準日判決，該系爭股東名簿記載之判決與該公司89年4月14日股東臨時會通知出席人員之股東名簿是否相符，且股東股權異動後有無依公司法第165條規定記載於公司股東名簿，據以取得出席股東會參與決議之權利，被上訴人依當時公司所送股東名簿為形式之審查，亦無不合。㈢、查被上訴人中部辦公室94年2月1日函，係於受理上訴人申請案時，為釐清法令適用疑義，而向被上訴人請示案件，為擬辦過程之內部公文書，上開書函說明2末段引敘被上訴人94年1月25日開會研商作成僅撤銷未具股東身分之董事監察人之決議，惟該項內部決議並未對外據以作成行政處分，尚不生行政處分拘束上訴人之效力。所舉臺灣高雄地方法院89年度訴字第1876號、臺灣高等法院高雄分院92年度上更一字第39號民事判決及最高法院93年度台上字第1834號民事裁定，姑不論係請求變更股東名簿記載事件，且判決僅論及美德公司股份於86年至89年間迭有移轉，其股份之轉讓，未記載於公司股東名簿，自不得以其轉讓對抗公司。被上訴人以股東名簿記載係屬公司內部自治事項，民事訴訟所認股東，與美德公司89年4月14日股東臨時會當時之股東名簿是否一致，尚不明確。依該民事判決，縱可認曾陳松蘭喪失董事身分，惟其後所召集之董事會決議及股東會決議是否無效，仍應由民事法院判決，被上訴人始得據以作成處分。惟上訴人並未提示美德公司89年5月5日及92年7月17日之公司登記事項有偽造、變造文書經裁判確定之事證，原處分未准撤銷原核准之變更登記，自無不合等語，因而駁回上訴人之訴。
五、本院查：按「決議事項已為登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，主管機關經法院之通知或利害關係人之申請時，應撤銷其登記。」為公司法第190條所明定。是對於董監事之變更登記，如公司股東會已作成選任董監事之決議，並據以辦妥董監事變更登記，事後縱利害關係人主張，該股東會決議有同法第191條無效之事由或同法第189條得撤銷之事由，請求經濟部撤銷該董監事之登記者，由於事涉實質私權爭執，依上揭規定，自應經民事法院判決確定，經濟部始得准予撤銷登記。本件被上訴人業經於89年5月5日核准美德公司為遷址、負責人、修正章程等變更登記，又於92年7月17日函准改選董監事變更登記。上訴人於93年11月15日起迭以美德公司89年4月14日股東臨時會有過半數非股東出席會議，主張該次會議無效云云，申請撤銷被上訴人89年5月5日函及其後核准之變更登記事項。原審以：上訴人主張美德公司89年4月14日股東臨時會有過半數非股東出席會議，雖提出業經最高法院判決確定之上訴人向法院提起請求變更股東名簿記載訴訟，惟該等判決僅論及美德公司股份於86年至89年間迭有移轉，且未記載於公司股東名簿，然對其登載股東名簿之基準日期未為判定，則被上訴人自無從據以認定該股東會於89年4月14日確有過半數非股東出席會議之情事。又美德公司股東持有股份迭有移轉，其股份之轉讓並未依公司法第165條規定記載於公司股東名簿，自不得以其轉讓對抗公司。被上訴人依當時美德公司所送股東名簿為形式上之審查，尚無不合。另依該民事判決縱可認曾陳松蘭喪失董事身分，惟其後所召集之董事會決議及股東會決議是否無效，仍應由民事法院判決，被上訴人始得據以作成處分。是被上訴人以上開股東會決議是否得撤銷或無效，未經法院判決確定，而否准上訴人塗銷該董監事登記之申請，自無不合等語，經核與上揭規定無違，亦無上訴人所指判決不適用法規及適用不當之違法。又本件否准之處分既非違法行政處分，被上訴人自無依行政程序法第117條自行撤銷之餘地。另上訴人所指最高法院28年上字第1911號判例，業經該院決議不再援用，上訴人援引該判例指摘原判決理由矛盾，亦無可採。復上訴人所指被上訴人中部辦公室已撤銷非股東身分之董事、監察人乙節，經核該內容係被上訴人開會研商決定，並未對外據以作成行政處分，不生拘束效力。上訴人執以指摘被上訴人未以同一理由確認曾陳松蘭已當然喪失董事身分，有違誠信原則，核非可採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 王 德 麟法官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 3 月 2 日
書記官 黃 淑 櫻