最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第193號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林孜俞 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 東森華榮傳播事業股份有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年12月26日臺北高等行政法院94年度訴字第4105號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）90年9月14日以「YO YO Young &open」服務標章，作為其同日申請之第00000000號「YOYO及圖」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、帽子、手套零售服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第177215號聯合服務標章（雖依92年11月28日施行商標法第85條、第86條第1項分別規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標；已註冊之服務標章視為商標，但以下仍稱系爭服務標章，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭服務標章有違當時商標法第77條準用同法第37條第12款之規定，檢具註冊第0000000號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示）及第0000000號、第0000000號、第0000000號等商標，對之提出異議，案經被上訴人審查，以92年4月9日中台異字第920226號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，訴經經濟部以92年9月5日經訴字第09206219070號訴願決定書撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，系爭服務標章依商標法第85條第2項及第89條第1項規定視為商標逕予註冊，又參加人補正釋明主張法條為修正前商標法第77條準用第36條暨現行商標法第23條第1項第13款之規定。案經被上訴人審查，以94年5月5日中台異字第921298號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人及經濟部訴願審議委員會皆僅就系爭服務標章與據以異議商標兩者皆有「YOYO」之外文，逕而認定兩造商標相仿，將使相關消費者有混淆誤認之虞，未免太過於武斷。查系爭「yo yo young & open」商標係以英文字上下併排之單純文字，上為「yo yo」，下為「young &open」反白於黑色長方形，整體之主要部份為「yoyo」及「young & open」；而據以異議「YOYO TV及圖」商標，為以「Y」及「O」兩經設計之英文字組成蝸牛圖形，下排則為「YOYO TV」，且於「O」字中間加入圓點，故其主要部分為蝸牛圖及「YOYO TV」。就外觀而言，系爭服務標章為單純之文字組合型態，且除「yo yo」外，尚有另一主要部分「young & open」；反觀據以異議商標，整體以蝸牛圖形為主，復加上「YOYO TV」。故就兩造商標給予相關消費者之寓目觀感，不僅主要部份大相逕庭，予人之感覺亦非屬相同，若將兩造商標異時異地隔離觀察，實難有致相關消費者產生混淆誤認之虞。從而不至因其中一商標圖樣之存在而聯想到另一商標而發生不能辨別之情形，即無近似可言，而無上開法條適用之餘地，其理甚明。再者，上訴人經營服飾店已久，該店設立登記日期為85年10月9日且名稱即為「友友」，故「yo yo」係取其諧音而成。更甚者，上訴人早於民國78年3月31日，即向被上訴人以一腳踏車之圖形，加上英文字「yo」申請商標且與據爭商標同樣指定於第25類各式服飾，經審定後註冊為第464324號商標，復於86年5月30日，又以「YOYO」加上黑底方形圖形指定使用於第25類各式服飾，向被上訴人申請商標，經審定後註冊為第813468號商標。上揭商標，申請註冊日期皆遠早於據以異議商標，甚至亦遠早於參加人成立電視台之時點。上訴人早以「YOYO」申請註冊商標，並指定使用於各式服飾，被上訴人核准據以異議商標註冊後，現又認本案系爭服務標章與據以異議商標係為近似未免過於牽強。且上訴人對註冊第0000000號「YOYO TV及圖」據爭商標申請評定，已經被上訴人審定應予撤銷之處分確定，情事已有變更等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：查本件系爭註冊第177215號「Yo Yo Young& open」商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第0000000號「YOYO TV及圖」商標圖樣相較，二者均有相同之外文「YOYO」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次查，本件系爭商標指定使用之衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、手套零售服務，乃供應特定商品之服務，而該等商品與據以異議商標所指定使用之睡衣、背心、毛衣、襯衫、鞋
子、運動帽、襪子、腰帶、皮革製成之服飾用皮帶、禦寒用手套等商品係屬相同或類似，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用服務及商品間實存在類似之關係。又前者之申請註冊日期為90年9月14日，亦較後者之申請註冊日期90年8月23日為晚。本件綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之服務及商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而上訴人以系爭服務標章申請註冊，自有修正前商標法77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。另參加人於92年2月17日提起異議時，係主張修正前商標法第77條準用第37條第12款規定，經被上訴人通知參加人釋明，參加人於93年8月6補充理由時更正為修正前商標法第77條準用第36條規定，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭服務標章圖樣與據以異議商標圖樣相較，均有相同之外文「YOYO」，兩造商標圖樣整體外觀，予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似之商標。又系爭服務標章指定使用於「衣著、服飾品、眼鏡、文具、腰帶、襪子、圍巾、帽
子、手套零售服務」，乃供應特定商品之服務，而該等特定商品與據以異議商標所指定使用之「睡衣、背心、毛衣、襯衫、鞋子、運動帽、襪子、腰帶、皮革製成之服飾用皮帶、禦寒用手套」等商品係屬同一或類似，是本件兩造商標所指定使用之服務╱商品自屬同一或類似。又依上訴人所舉系爭服務標章使用之證據資料觀之，其所標示者或非為系爭服務標章，或無系爭商標標示於所指定使用之衣著、服飾品、眼鏡等服務之期間、範圍及地區之確實資料，尚難據此證明系爭服務標章在國內已廣為相關消費者所認識。本件衡酌兩造商標圖樣近似、指定服務╱商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之服務╱商品為同一來源之系列商品，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。又系爭服務標章之申請註冊日為90年9月14日，晚於據以異議商標之申請註冊日90年8月23日；是系爭服務標章自有修正前商標法第77條準用第36條規定之適用。㈡本件系爭服務標章經被上訴人機關審定其註冊應予撤銷後，在訴訟中，據以異議商標雖經被上訴人機關另案處分撤銷其註冊確定在案，有商標公報影本及商標註冊簿謄本在卷可按，惟依前揭說明，原審法院審理本案時，應以被上訴人審定系爭服務標章註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，自無庸審酌據以異議商標之註冊事後已被撤銷之事實。前行政法院（現改制為最高行政法院）57年判字第95號判例或75年10月份庭長評事聯席會議決議，核屬申請商標註冊案件（課予義務訴訟案件）之見解，與本案尚有不同，參見最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議內容，不能比附援引，執為上訴人有利之論據，綜上所述，系爭服務標章有違修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款之規定而不得註冊；上訴人所訴，核不足採。從而，被上訴人所為系爭服務標章之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未
異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。次按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」、商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。
㈡經查，原判決關於系爭服務標章圖樣與據以異議商標圖樣相較
，應屬構成近似之商標；兩造商標所指定使用之服務╱商品自屬同一或類似之事實，以及依上訴人所舉系爭服務標章使用之證據資料，其所標示者或非為系爭服務標章，或無系爭商標標示於所指定使用之衣著、服飾品、眼鏡等服務之期間、範圍及地區之確實資料，尚難據此證明系爭服務標章在國內已廣為相關消費者所認識，上訴人於原審主張不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨仍執前詞主張二者非近似，且謂上訴人早於75至85年間以英文字「yo」為商標一部指定使用於第25類商品，而據以異議商標申請註冊為90年間之事，上訴已有先使用之事實云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
㈢另按申請註冊之商標是否善意使用，固為判斷商標衝突混淆誤
認之虞之輔助因素之一，惟若判斷混淆誤認之虞主要因素之商標近似及商品類似程度與其他輔助因素，已足以認定混淆誤認之虞，其他輔助因素如是否善意使用即無庸再贅予一一判斷。
是以上訴意旨雖以：系爭服務標章申請並非一般仿冒者惡意搭據以異議商標之便車藉以牟利，系爭商標乃是基於善意演變而來云云，惟查原判決業已依據系爭服務標章、據以異議商標二者近似程度及指定商品為同一或類似之主要因素，參酌系爭服務標章並未於市場廣泛使用等輔助因素，認二者有混淆誤認之虞。則系爭服務標章是否惡意使用，已不影響混淆誤認之虞之判斷，原審未於判決中加以論斷，自與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
㈣末按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法
行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷，本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。經查，本件系爭服務標章經被上訴人審定其註冊應予撤銷後，在原審行政訴訟中，據以異議註冊第0000000號商標雖經被上訴人另案處分撤銷其註冊確定在案，雖有商標公報影本及商標註冊簿影本及該評定書電腦查詢影本在卷可按，惟參酌本院上開庭長法官聯席會議決議，行政法院審理本案時，應以被上訴人審定系爭服務標章註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，自無庸審酌據以異議商標之註冊事後已被撤銷之事實，另上訴人所主張前行政法院57年判字第95號判例或75年10月份庭長評事聯席會議決議，因屬申請商標註冊案件，與本件不同，不能比附援引，執為上訴人有利之論據，是原判決其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨仍執前詞以：商標異議是因商標在取得註冊時具有不得註冊之原因，由商標專責機關將具有瑕疵的行政處分撤銷，使已生效之核准註冊處分溯及既往失其效力的行政行為。本案據以異議商標遭評定撤銷其效力即溯及自始失其效力，上訴人之系爭服務標章並無違法之處。原判決對被上訴人以具有瑕疵之行政處分作為判斷系爭商標是否違反商標法第23條及評定之事實基礎未加查究，即以本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議為由駁回上訴人之訴，有判決法規適用不當之違背法令云云，無非以其對法律上見解之歧異，指摘原判決法規適用不當，難認有理由。
㈤從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 德 麟法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 張 雅 琴