最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第347號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月15日臺北高等行政法院95年度訴字第2658號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求命被上訴人應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、 上訴人於民國（下同）95年5月4日，以被上訴人87年間辦
理「岳飛新村改建國宅暨公教住宅興建工程」（下稱系爭工程），其承建商林昌營造公司施工不當造成損鄰，林昌營造公司已倒閉，由凱達營造公司接手施工，再度造成損鄰，均迄未賠償，向被上訴人申請依「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」（下稱損鄰事件處理要點）辦理補償。被上訴人以95年5月12日府工下字第0950056469號函（下稱被上訴人95年5月12日函）復上訴人略以：「……施工損及鄰房賠償，因屬台端與廠商間之私權糾紛，且逾5年未能解決，故建請循司法途徑或聲請建築爭議事件評審委員會評議解決」。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴意旨略謂：查上訴人與所謂廠商間從無任何往來，亦無任何契約，更無任何訴訟，何來私權糾紛？而上訴人與被上訴人基於合法行政處分之權利義務，未知依何法律竟非屬行政救濟之範圍？訴願決定所稱上訴人與廠商間之私權糾紛云云，毫無根據。次查被上訴人於系爭工程第2階段興建後續2棟14層大樓及其餘工程時，再度造成損害，上訴人於90年9月4日之後，多次陳情，歷獲被上訴人確認損害事項，並列管在案。惟被上訴人嗣後並未踐行法令所規定之程序，又未通知損鄰戶將撤銷列管，逕行核發使用執照，不但無誠信可言，亦違反損鄰事件處理要點第5點及第6點之規定，難謂合法。又本件的訴求並非損害賠償，而係依該處理要點第4點規定，請求主管機關宜蘭縣政府督促起造人宜蘭縣政府作鑑定等語，為此請求判決撤銷原處分（被上訴人95年5月12日函），並命被上訴人應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定。
三、被上訴人答辯意旨略謂：查系爭工程之定作人即被上訴人已將工程發包予營造廠商承攬，承攬人施工中如有損害其建築物，依民法第189條第1項之規定，應由承攬人負責，則本件自屬上訴人與承攬人雙方之私權糾紛。次查，前揭損鄰事件處理要點業經被上訴人93年8月6日府建管字第0930098355號令廢止，被上訴人前依該要點列管之損鄰案件未結案者已欠缺繼續列管之法源依據，以被上訴人95年5月12日函通知上訴人相關建築工程損害鄰房案件如雙方未能自行協調解決，應屬私權糾紛而宜由當事人循司法途徑或聲請建築爭議事件評議解決，並無違法。末查，損鄰事件處理要點只是行政指導的性質，不足以作為法律上的請求權基礎，被上訴人並無如上訴人所主張的應為督促之公法上義務等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠核縣市政府辦理公共營繕工程係以國庫之地位而為，如該工程有導致損鄰而發生修復賠償責任時，其間成立者係屬私法上之侵權行為損害賠償關係，如生爭執，上訴人認有訴請修復費用之必要者，應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不因起造人係行政主體而有異，上訴人誤向無審判權之本院起訴，依行政訴訟法第2條及第107條第1項第1款之規定，自應駁回上訴人請求撤銷被上訴人95年5月12日函部分之起訴。㈡其次，綜觀前揭損鄰事件處理要點之規定，被上訴人係自行規範被上訴人及主管建築機關於損鄰事件中以公權力而為一定之監督列管措施，核因此而生之糾紛，屬公法上之爭議，上訴人向本院起訴請求程序上自屬合法。又綜觀上開要點之規定，被上訴人於公法上所應盡之監督義務，係依法辦理會勘、決定勒令停工或繼續施工、列管或撤銷列管核發使用執照，至於使用執照發給後，參照該要點第7點之意旨，雙方如仍有爭議則應另循司法程序即向普通法院提起民事訴訟以解決之。查本件系爭工程業已完工，並經取得使用執照，此為兩造所不爭，且有（93）（9）（27）建管使字第611號使用執照存根在原審卷可按，故被上訴人已無從就上訴人所主張之損鄰事件依上開要點所規定之勒令停工及列管等各種手段或措施，達到該要點所追求之就施工中之事件有所督促之目的。是上訴人請求命被上訴人應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定之聲明現已欠缺權利保護之必要，應予駁回。
五、上訴意旨略謂：㈠按損鄰事件處理要點第6點規定被上訴人須提存後方能撤銷列管而核發使用執照，是被上訴人未依該要點第5點及第6點規定之法定程序核發系爭建築物使用執照即與法有違，詎原判決竟以被上訴人前揭違法行為否准上訴人請求被上訴人踐行法定程序之行政救濟，有判決不備理由或理由矛盾之違法。㈡原判決所稱「是被上訴人已無從就上訴人所主張之損鄰事件，依上開要點所規定之勒令停工及列管等各種手段或措施，達到該要點所追求之就施工中之事件有所督促之目的」之見解未規定於任何法令中，亦未經被上訴人於言詞辯論中提出，原判決竟以之剝奪上訴人尋求司法救濟之機會，實為判決不備理由之違背法令。㈢查實務上使用執照之核發係對新建房屋之許可，而「損鄰處理要點」之執行係針對受侵損房屋公法上之行政作為，兩者並不當然衝突，故上訴人要求被上訴人依法踐行法令所訂程序，並無得因被上訴人核發使用執照之行為，致生欠缺權利保護必要之衝突等語，為此請求判決廢棄原判決，撤銷原處分，並命被上訴人應督促起造人及承造人進行鑑定協調。
六、本院查：㈠依行政訴訟法第4條第1項之規定，人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。另行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟，本院44年判字第18號、62年裁字第41號判例著有明文。
㈡上訴人於原審起訴請求判決撤銷被上訴人95年5月12日函，
惟該函係針對上訴人於95年5月4日，以被上訴人87年間辦理「岳飛新村改建國宅暨公教住宅興建工程」，其承建商林昌營造公司施工不當造成損鄰，林昌營造公司已倒閉，由凱達營造公司接手施工，再度造成損鄰，均迄未賠償，向被上訴人申請依「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點」辦理補償，所為答覆。揆諸上訴人申請依上開損鄰事件處理要點辦理補償之真意，係要求被上訴人督促協調承造之營建商賠償上訴人之損害，或逕由被上訴人以起造人的身分賠償損害；且由於縣市政府發包辦理營繕工程，係以國庫之地位而為，如該工程有導致損鄰，致發生修復賠償責任時，係成立私法上之侵權行為損害賠償關係，其所生爭議，應循民事程序解決，被上訴人本無從對此申請作成任何行政處分。故系爭95年5月12日函復內容略以：「……施工損及鄰房賠償，因屬台端與廠商間之私權糾紛，且逾5年未能解決，故建請循司法途徑或聲請建築爭議事件評審委員會評議解決」，僅係單純的建議及理由之說明，既不因該項建議或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，上訴人猶對之提起訴願及撤銷訴訟，於法不合，惟是否屬於行政處分而可以提起撤銷訴訟，仍屬公法爭議。原審以此部分訴訟不屬行政法院之審判權限，而判決駁回其訴，理由雖有不當，但結論尚無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈢次按行政主體所為之行政事務具有多樣性，其或在公法領域
內，以統治者之地位，行使公權力，或在私法領域內，以國庫之地位，從事私法活動。是行政主體與人民間之爭議究係基於公法上之關係或私法上之關係，應依事務之性質而定。如因私法上之關係而生爭議，行政法院並無審判權限，上訴人如向行政法院起訴，依現行行政訴訟法第12條之2第2項規定，行政法院應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。如因公法上之關係而生爭議，固得提起行政訴訟，但應遵守行政訴訟法有關訴訟種類之規定；如其起訴聲明之內容，包括請求對象、訴訟種類及標的態樣有不明確時，行政法院應依行政訴訟法第125條第3項規定予以闡明。
㈣上訴人於原審起訴聲明第2項請求：被上訴人應督促起造人
及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定等語，因被上訴人本身就是起造人，則其真意究係請求被上訴人應偕同承造人與其進行協調，並以起造人之名義委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定，或係請求被上訴人以主管機關地位，督促承造人與其進行協調，並督促承造人委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定？尚有不明確。如係前者，因依上開損鄰事件處理要點第5點規定：「損鄰列管案件之起造人、承造人應就損鄰事件主動與受損戶協調修復賠償事宜，倘雙方協調未能達成協議者，起造人、承造人應委託鑑定單位鑑定損壞情形及修復費用」，該要點雖經被上訴人以93年8月6日府建管字第0930098355號令廢止，但因應地方自治需要，已另經由宜蘭縣議會通過制訂「宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理自治條例」，於94年7月1日以府祕法字第0000000000-B號令公布施行，其間內容並無實質上變更（上開自治條例第5條與前開損鄰事件處理要點第5點規定內容大致相同），可知被上訴人本身就是應為協調及委託鑑定行為的當事人，且既係以國庫之地位發包辦理營繕工程，非基於公法關係，則上訴人請求被上訴人以起造人身分出面與其協調及委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定，乃私法上請求為一定行為之給付訴訟，不屬於行政法院之審判權限。如係後者，請求被上訴人以主管機關地位，督促承造人為一定行為，則屬被上訴人有無此職責或義務之公法上爭議，應依行政訴訟法第8條第1項規定，審酌其訴訟要件是否具備及本案請求是否有理由。然原審未加闡明，遽以系爭工程業已完工，並經取得使用執照，上訴人此部分請求已欠缺權利保護之必要，判決駁回其訴，已有未洽。且如果起造人或承造人能與被害人（即上訴人）進行協調，並委託鑑定單位就鄰房所受損壞情形及修復費用進行鑑定，對於上訴人而言即可能獲得賠償，或於將來的損害賠償訴訟中使用該鑑定資料，尚難謂無提起該項給付訴訟的實益，原判決僅以系爭工程業已完工，並經取得使用執照，被上訴人已無從就上訴人所主張之損鄰事件，依上開要點所規定之勒令停工及列管等各種手段或措施，達到該要點所追求之就施工中之事件有所督促之目的為由，認定上訴人聲明第2項之請求已欠缺權利保護之必要，亦有未洽。上訴人聲明將此部分廢棄，即為有理由，爰將原判決關於駁回上訴人請求命被上訴人應督促起造人及承造人進行協調並委託鑑定單位就鄰房所受損害進行鑑定部分廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 帥 嘉 寶法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
書記官 邱 彰 德