最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第352號上 訴 人 經濟部智慧財產局（原審被告）代 表 人 乙○○上 訴 人 文德食品有限公司（原審參加人）代 表 人 甲○○訴訟代理人 桂齊恆 律師被 上訴 人 興懋食品有限公司（原審原告）代 表 人 丙○○上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國95年12月14日臺北高等行政法院95年度訴字第788號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發交智慧財產法院。
理 由
一、上訴人文德食品有限公司（下稱文德公司）前於民國79年4月6日以「佛手」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品、調味液商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱智財局，88年1月26日改制前為中央標準局）申請註冊，經上訴人智財局審查，准列為註冊第503639號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。復經上訴人智財局於89年11月9日核准延展註冊，專用期限延展至99年10月31日並專用於鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品。被上訴人於92年11月28日以系爭「佛手」註冊商標有違商標法第57條第1項第2款及第5款之規定，申請廢止其註冊。經上訴人智財局審查後，於94年4月26日以（94）智商0302字第09480155130號（中台廢字第L00000000號）商標廢止處分書（下稱原處分）為「申請不成立」之處分。被上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人智財局作成廢止系爭商標註冊之行政處分。上訴人文德公司不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠商標之使用，必須係用以表彰商標權人自己之商品上，並藉以與他人之商品相區別。若其商品係表彰「他人」（即非「商標權人」）之商品，則不論其為自行製造、委託他人製造，或代理他人販售，皆非「表彰商標權人自己之商品」，不符商標法之規定，自非「商標之使用」無疑。商標權為國家所特許之權利，故為維護公益，商標權人凡無正當事由，於取得註冊後，停止使用滿3年者，即構成廢止之事由。上訴人文德公司僅係代理銷售香港天廚公司之商品，從無為行銷上訴人文德公司自己之商品之目的，將系爭商標用於上訴人文德公司自己之商品上而持有、陳列或散布，上訴人智財局及訴願決定機關認事用法，顯然違法。㈡次查，系爭商標之註冊，有無經香港天廚公司之同意，乃係商標之註冊有無違法之評定爭議，與商標之廢止爭議，洵屬二事。至於上訴人文德公司提出其使用系爭商標之事證，主要有二：即其委請專人在「吃在台灣」雜誌上撰寫介紹之文章、其銷售商品之包裝袋正、背面照片及其運送貨物車輛之照片等，惟查上揭雜誌文章、銷售商品之包裝及運送貨物車輛之照片等，明顯可知其銷售之商品係香港天廚公司之商品，該「佛手及圖」之商標，其商標權人係香港天廚公司，而非上訴人文德公司，上訴人文德公司係以香港天廚公司之臺灣總代理人自居，相關消費者無從認知系爭「佛手及圖」之商標及其味精商品係上訴人文德公司所有。且上訴人文德公司提出之各大飯店報價單、發票及證明書，亦不足證明其有使用系爭商標之情事。㈢再者，上訴人文德公司僅係代理銷售香港天廚公司之產品而已，然其卻將上開著名「佛手及圖」商標申請註冊登記，據為己有後，竟復對市場上其他交易「佛手味精」之人，提出民、刑事訴訟，要求鉅額賠償，其作法顯然違反誠信原則，自應將其註冊商標廢止，以確保消費者權益及維護市場交易之衡平機制等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人智財局就被上訴人所為廢止系爭商標之申請作成核准之行政處分。
三、上訴人智財局則以：系爭商標，依上訴人文德公司提供之送貨單暨發票影本，及西元2002年、西元2003年與圓山大飯店簽訂之供貨合約書影本資料可知，上訴人文德公司於被上訴人92年11月28日申請廢止前3年，確實有將系爭「佛手」商標使用於味粉、味精商品上，並於國內銷售之事實，且其使用應已符合商業交易習慣。又依上訴人文德公司所檢送之香港天廚公司之同意書及證明書、西元1991年7月出刊之「吃在台北」雜誌、進口報單及香港天廚公司「佛手味精」包裝袋等證據可知，上訴人文德公司係代理進口香港天廚公司之佛手牌味精，並經該公司同意於我國申請商標註冊。又上訴人文德公司縱為代理商，只要有為行銷之目的，將商標用於商品上，足以使相關消費者認識其為商標即可認為有使用。是以，國內代理商已經獲得製造商同意後，即可申請商標註冊使用。且就本案的證據資料而言，商標法第2條規定「自己的商品」，並不只是生產的產品，也包括代理的產品。故上訴人文德公司確實有使用系爭商標，也不會有產地誤認的問題等語，資為辯駁。
四、上訴人文德公司以：系爭商標之中文「佛手」固為香港天廚公司創用之商標，然基於代理關係及使用商標之必要，早於78年，該香港商即已同意上訴人文德公司以中文「佛手」及佛手圖形在臺灣申請商標註冊並使用於鹽、醬、味精、調味品等商品，此有香港天廚公司所出具之同意書可供參酌。次查，上訴人文德公司自獲上訴人智財局核准取得系爭商標權以來，即持續進口「佛手」牌味精至臺灣銷售，並委請專人在「吃在台北」雜誌上撰寫介紹之文章加以宣傳，而標示有系爭商標之味精產品亦已廣泛銷售，此有各大飯店之報價單、銷售發票、各大飯店出具之證明書、送貨單可參。又上訴人文德公司為宣傳系爭商標商品，在小貨車車身均標示有系爭商標及上訴人文德公司之名稱。又所謂的商標行使並不限於自己製造的產品，也包括代理的產品在內，上訴人文德公司確已將系爭商標實際使用於所指定之商品加以行銷，並未構成應予廢止之事由等語。
五、原審為訴願決定及原處分均撤銷之判決，無非以：㈠依上訴人文德公司提出之商品包裝所示，其正面固有如原判決附圖2所示之圖樣，而該圖樣右側所顯示之「佛手」圖樣，固亦係直寫隸書之字樣，惟查將原判決附圖1、2加以比對，系爭商標顯較包裝所示更為圖形化（尤其在「弗」的部分），是至多僅能認為係就原判決附圖2中間圖樣之說明，而難謂係就系爭商標「佛手及圖」之使用，且遍觀全包裝亦別無他處有使用系爭商標，包裝背面上之貼紙亦僅表明上訴人文德公司係代理商，亦未見上訴人文德公司系爭商標之使用。㈡依上訴人文德公司92年間開立之送貨單暨發票影本，及與圓山大飯店簽訂之供貨合約書影本等，固均有關於「佛手牌味粉」「佛手味素」等記載，然查，上開文字無論係手寫或電腦打字，均係關於貨品品名之記載（橫書），而未見系爭商標之使用，尚不能逕認上訴人文德公司有於上開商業文書上使用系爭商標。又由上訴人文德公司所提出營業用車輛照片為證，姑不論上開照片係93年間拍攝，縱認該等車輛於92年11月28日前之即有如照片所示之標示，然觀諸該等車輛上之文字及圖樣，亦無一係系爭商標，此一圖樣之使用不能認為等於系爭商標之使用。㈢上訴人文德公司復提出「吃在台北」雜誌一文為證，查該雜誌係80年7月出刊，不足證明被上訴人92年11月28日申請廢止前3年之使用狀況，況依該文中所刊登商品照片之顯示，其所使用者，亦係原判決附圖2之圖樣，而非系爭商標。至上訴人文德公司提出之華泰大飯店出具之「證明書」乙節，惟上開證明書並未詳細指明上訴人文德公司究竟使用系爭商標於何處，況依前所述，上訴人文德公司連在包裝上都沒有使用系爭商標，其送貨單、發票及合約書亦未見使用，甚至提不出一個有系爭商標之商業小廣告，是上開「證明書」僅係各該飯店採購部門之主觀認知，亦不足為證等語，為其判斷之基礎。
六、本院查：㈠本件上訴人文德公司前於79年4月6日以「佛手」商標，指定
使用於修正前商標法施行細則第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品、調味液商品，向上訴人智財局，申請註冊准許，復經核准延展註冊，專用期限延展至99年10月31日並專用於鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品。被上訴人以系爭「佛手」註冊商標有違商標法第57條第1項第2款，申請廢止其註冊。經上訴人智財局為申請不成立之處分。，訴願決定亦予維持，原判決認商標之使用，必須係用以表彰商標權人自己之商品上，並藉以與他人之商品相區別。所謂「自己之商品」，其重點在於商品之外部表彰形式，而與商標權人和代理商及製造商之內部關係無涉。上訴人文德公司僅係代理銷售香港天廚公司之商品，從無為行銷上訴人文德公司自己之商品之目的，將系爭商標用於上訴人自己之商品上而持有、陳列或散布，而有應予廢止商標之情形，固非無見。
㈡惟按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿
3年者，商標主管機關應依職權或據申請廢止其註冊，固為商標法第57條第1項第2款前段所規定；其所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，亦為同法第6條所規定；又同法第5條規定：「（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。（第2項）前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、第2條規定：「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」所稱因表彰自己營業之商品，不以自己生產製造者為限，因揀選、批售或經紀商品，亦得使用商標，故為表彰自己代理經銷之商品而使用系爭商標，亦應為法所允許。原判決謂商標必須為行銷商標權人之商品或服務之目的，將商標用於商標權人之商品或其包裝、容器、標帖、說明書或其他類似物件上而持有、陳列或散布者，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，始屬商標之使用，容有未洽。
㈢復按商標法第58條第1款規定，商標權人實際使用之商標與
其註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標。上訴人文德公司提出之商品包裝所示，其正面有如原判決附圖2所示之圖樣，而該圖樣右側另顯示「佛手」圖樣，系爭商標與該包裝袋上「佛手」二字相比，二者差異極微，字體並無明顯改變，則依社會一般通念並不失其同一性，是否仍應認為上訴人文德公司有使用系爭商標，原判決未予審酌，即認難謂上訴人文德公司係就系爭商標「佛手及圖」之使用，亦有未洽。從而，上訴人文德公司執以指摘，為有理由，其聲明求為廢棄原判決，即無不合，應予准許，應由本院廢棄原判決，發交智慧財產法院審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 帥 嘉 寶法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 4 月 6 日
書記官 王 史 民