最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第38號上 訴 人 川井營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李春錦律師被 上訴 人 交通部高雄港務局代 表 人 謝明輝訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國95年11月30日高雄高等行政法院95年度訴字第729號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人「高雄港第十船渠修建工程」（下稱系爭工程）採購案之投標，於民國94年10月12日得標。上訴人於94年10月18日向被上訴人申報開工，於94年10月21日將用印完畢之「高雄港第十船渠修建工程」契約（下稱系爭工程採購契約）檢還被上訴人，經被上訴人於94年10月25日完成用印程序。上訴人以「工程圖說碼頭面板之護舷下底高程為ＥＬ＋０．五，潮位低於ＥＬ＋０．五可供施作時數僅佔月總時數百分之三」為由，爭執招標內容文件與事實不合，請求被上訴人撤銷決標並退還押標金，並於94年10月22日撤回開工之申請。被上訴人以94年11月25日高港工事字第0940017351號函，限期上訴人於10日完成施工前應辦事項並進場施工，並告知逾期未進場施工，將依系爭工程採購契約第22條第1款第11目規定解除契約，依系爭工程採購契約第21條第4款規定追償債務。嗣被上訴人認上訴人未履約，以94年12月21日高港工事字第0940018744號函通知上訴人解除系爭工程採購契約，並認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情事，乃通知上訴人擬將其刊登政府採購公報。上訴人提出異議，被上訴人以95年1月12日高港工事字第0950000383號函（與94年12月21日高港工事字第0940018744號函，以下合稱原處分）復上訴人處理結果仍未變更，上訴人不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會95年6月16日訴字第0950045號申訴審議判斷駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人於得標後於94年10月18日申報開工並作現場勘查，獲告知系爭工程施工地點之潮位問題，發現施工地點之潮位與系爭工程招標文件內容不符後，即多次口頭、書面明確表示拒絕簽約。另系爭工程投標須知補充說明第23條，有「『訂約時』應繳納履約保證金」之規定，上訴人並未於退還系爭工程契約書時繳納履約保證金，自非締約之意思表示，本件應有民法第166條之適用。上訴人得標祇能解為系爭工程採購契約之「預約」，被上訴人不能逕依預定之「本約」請求履行。系爭工程承攬契約必須機關簽約始生溯及自機關決標之日起生效，則在機關簽約前，系爭工程承攬契約之本約尚未生效甚明。被上訴人指兩造已完成訂約手續，進而解除系爭工程承攬契約之本約，於法即有未合等語，求為判決撤銷原處分及申訴審議判斷。
三、被上訴人則以：招標機關之行為究為要約之引誘抑為要約，法律既無明文規定，自應以招標機關之意思定之，系爭工程採購契約於決標時已因意思表示一致而有效成立，簽訂書面契約僅係為保全契約之證據，本件無民法第166條規定之適用。投標須知補充說明第22條規定「得標廠商應於決標日或接獲被上訴人通知保留標得標之日起十日內」簽訂契約，與第24條繳納履約保證金期限相較為早，可證並無得標廠商先繳納履約保證金，再行簽訂契約，或未繳納履約保證金，視同拒不簽約之規定。系爭工程採購因上訴人不履行契約，致被上訴人蒙受損失，被上訴人依約解除契約，並通知上訴人將依法刊登政府採購公報，於法均屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「政府採購之進行有一定之程序，就公告而言，在締約過程應僅屬於要約引誘性質，並非要約，惟其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法中，明文規定若供應商依照採購機關之公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，且必須依照招標文件所示條件，決標予最低標或最有利標之投標廠商；就投標而言，廠商之投標，原則上應屬於民法之要約行為；就決標而言，開標後，採購機關有義務依照招標規範所訂定之條件，決標予價格最低或投標方案最優之廠商，而決標程序，在民法訂定契約過程中，應屬於承諾性質。」。此見解考量政府採購性質與民法契約之異、同，尤在公開招標程序，足資判斷採購契約之成立始點，殊堪採據。參酌最高法院81年度台上字第2963號、84年度台上字第848號判決同認為招標公告為「要約引誘」，合先敘明。（二）本件被上訴人辦理系爭工程採購案，上訴人參與投標並於94年10月12日得標，上訴人於94年10月18日通知被上訴人開工，嗣上訴人以工程圖說碼頭面板之護舷下底高程為ＥＬ＋０．五，潮位低於ＥＬ＋０．五可供施作時數僅佔月總時數百分之三，以招標內容文件與事實差距甚大為由，於94年10月21日發函向被上訴人說明。復於94年10月22日函請被上訴人召開協調會，並待協調會妥善處理解決辦法後，再行訂約。被上訴人乃於94年11月10日召開系爭工程設計圖說疑義協調會議，會後上訴人復於94年11月16日函知被上訴人，認招標文件與事實不符部分，於協調會中未獲得回應，致工程履約不能，請求被上訴人退還押標金新臺幣（下同）一百萬元。嗣被上訴人以94年11月25日高港工事字第0940017351號函向上訴人說明，限期上訴人於10日內完成施工前應辦事項並進場施工，並告知上訴人逾期未進場施工，將依系爭工程採購契約第22條第1款第11目規定解除契約，依系爭工程採購契約第21條第4款規定追償債務。其後，上訴人於94年12月7日函知被上訴人，請求撤銷94年10月12日投標之意思表示，並請求被上訴人返還工程押標金一百萬元。被上訴人以94年12月21日高港工事字第0940018744號函通知上訴人，其未進場施作系爭工程事宜，為因歸責於申訴廠商之事由，致解除契約，係屬政府採購法第101條第1項第12款之情事，擬將上訴人刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以95年1月12日高港工事第0000000000函復上訴人處理結果仍未變更等情，為兩造所不爭執，並有相關卷證可稽，洵堪認定。（三）按「…契約生效日期之認定，宜視個案性質依下列原則認定之：㈠招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署者，以在後者為準。㈡招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署方為有效者，可考慮以決標日為生效日。」「按公開招標，若採取『最低標』或『最高標』之方式決標者，招標單位所為之意思表示應屬『要約』，投標者所為最低標或最高標之表示即係『承諾』，於決標時意思表示合致，契約因而成立。」行政院公共工程委員會88年5月5日（88）工程企字第8805761號函及最高法院90年度台上字第1262號判決可資參照。本件工程採購案係依據被上訴人之上級機關所頒訂工程採購投標須知相關規定辦理，並辦理公開閱覽，將招標資訊刊登政府採購公報，明示決標方式以最低價得標，此參諸卷附標單上載明工程名稱及標價總額，足認系爭採購招標程序中，被上訴人招標公告應為要約之引誘，已甚顯然。準此，被上訴人系爭工程採購案辦理之招標公告為「要約引誘」；上訴人投標行為，應認係「要約」行為；而系爭工程採購於94年10月12日決標時，則為要約之承諾，委無疑義。（四）系爭工程採購契約第1條第7項規定：
「除另有規定者外，契約以機關簽約之日為簽約日，並溯及自機關決標之日起生效。」該契約條款指明契約之簽約日，並溯及自決標之日起生效。復依系爭工程採購投標須知補充說明第22點規定，係指明契約之雙方當事人辦理訂約手續，是系爭工程採購契約第1條第7項及投標須知補充說明第22點，此二者分別規定契約行為之生效日及契約訂約日。又如前揭說明，系爭工程採購契約內容於被上訴人決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，雙方對締約內容並無任何磋商空間，且系爭採購契約及相關招標文件亦未明定契約仍須經雙方簽署方為有效，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。被上訴人與上訴人間就系爭工程採購契約於決標時即成立，上訴人即得以開始動工或進行約定事項，而書面契約簽訂與否，並不影響雙方間有效成立之契約關係。至上開投標須知補充說明第22點規定係屬得標廠商若為若未於10日內完成簽約手續，契約即不復存在，明顯為解除條件，並以沒收押標金作為約定之損害賠償，職故，簽約手續並非生效要件。又依投標須知補充說明第23點、第24點規定之意旨，僅約定上訴人應於決標次日起10日內繳納契約金額百分之十之履約保證金，而並非以此為生效要件。系爭工程採購契約已成立，自不因上訴人未至被上訴人處辦理簽約之後續手續或未繳納履約保證金，亦不因上訴人所稱退回系爭工程契約書面，而影響系爭工程契約關係之成立。從而，上訴人執此爭執，洵無可採。（五）上訴人另爭執招標內容文件與事實不符，而拒不施工並撤銷投標之意思表示。然查，投標廠商於投標前，理應充分瞭解全部招標文件之內容並據為投標行為，倘對招標內容有疑義，依政府採購法第41條第1項規定，亦應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，而除涉及變更或補充招標文件內容者外，招標機關僅須依同法條第2項規定，於招標文件規定之日期前，以書面答覆請求釋疑之廠商，必要時得公告之，而無須視需要延長等標期，即應依招標文件所定時間開標決標（同法第48條規定參照）。經查，系爭工程採購案係於94年10月5日公告，其採購工程概要，包含相關招標文件。從而，上訴人參與系爭工程採購案之投標，即應依相關工程資料、材料、工時、工期、成本及天候等予以計算其投標金額。上訴人又係具有營建專業之公司，倘在開標前進行現場之探勘比對，自不難發現其疑義，而上訴人未此為之，而拒絕履行系爭契約，即有未合。又依系爭工程採購契約第21條第1款第11目規定係約定可歸責於廠商之事由而未依約定履行契約，經機關限期廠商改正，廠商仍未改正，機關即得以書面通知廠商終止或解除採購契約。是上訴人於系爭工程採購契約成立後，未依約定履行契約，而有可歸責廠商之事由，則被上訴人解除契約，並認此符合政府採購法第101條第12款之事由，擬將上訴人刊登於政府採購公報，並無不合。被上訴人異議處理結果，仍維持原議，亦無違誤，上訴人徒執原詞據以爭執，並無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：（一）政府採購程序中的公告，即政府採購法第27條第1項規定：「機關辦理公開招標或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。」在締結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第2款，已經明文規定，招標公告後，若廠商對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，此亦為本院向來見解，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。（二）經查，本件原判決已就被上訴人系爭工程採購案辦理之招標公告為要約引誘，上訴人投標行為係要約行為，而系爭工程採購於94年10月12日決標時，則為要約之承諾，系爭工程採購契約內容於被上訴人決標時即已確定，被上訴人並於94年10月17日公告決標結果，上訴人隨即以94年10月18日川井（94）高字第05001號函向被上訴人申報開工，復將已蓋印上訴人公司印章之工程契約檢送被上訴人，被上訴人並於94年10月25日完成機關用印程序，以系爭工程採購案係於94年10月5日公告，其採購工程概要，包含相關招標文件，上訴人參與系爭工程採購案之投標，即應依相關工程資料、材料、工時、工期、成本及天候等予以計算其投標金額，上訴人又係具有營建專業之公司，倘在開標前進行現場之探勘比對，自不難發現其疑義，上訴人於系爭工程採購契約成立後，未依約定履行契約，而有可歸責之事由，進而維持被上訴人解除契約並以符合政府採購法第101條第12款之事由，擬將上訴人刊登於政府採購公報，及異議處理結果未予變更原處分等情，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由及法律意見，並就上訴人以系爭工程投標須知補充說明第22條、第23條、第24條等規定，主張須簽約手續及繳納履約保證金後採購契約始溯及自決標之日起生效，何以不足採取，分別予以指駁甚明，依上開所述，核屬有據，並無判決不備理由，亦無上訴人所稱不適用民法第166條之可言，上訴意旨執以指摘原判決違法云云，自無可採。再原判決雖有援引最高法院90年度台上字第1262號判決及行政院公共工程委員會88年5月5日（88）工程企字第8805761號函釋，然系爭採購工程契約於被上訴人決標時即成立，已經原判決闡述甚明；且依上述本院關於被上訴人以決標時點為雙方契約成立時點係屬適法之論斷，最高法院上開判決及行政院公共工程委員會上開函釋於本件是否援引並無影響。故上訴意旨執最高法院上開判決及行政院公共工程委員會上開函釋就投標行為究為要約或承諾所表示之見解不一，而謂原判決予以援引，有適用民法第153條規定不當及判決理由矛盾之違法云云，亦無可採。（三）綜上所述，原判決將申訴審議判斷及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 黃 合 文法官 吳 慧 娟法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 郭 育 玎