最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第412號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李元德 律師
李永裕 律師被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 乙○○
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國96年1月31日臺北高等行政法院95年度訴字第676號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人於民國93年8月間向被上訴人申請核發就坐落臺北縣三重市○○段1098、1098-2號土地（下稱系爭土地）興建地下1層、地上9層之集合住宅之建造執照，經被上訴人審核後，依建築法相關規定，核發93重建字第558號建造執照（下稱系爭建造執照）。嗣上訴人以該建造執照之核發，將其所有相鄰房屋臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，該建造執照之核發，顯屬違法等由，以相鄰土地所有權人身分，於94年3月8日向被上訴人陳請撤銷系爭建造執照，被上訴人於94年4月13日以北府工建字第0940139308號函（下稱原處分）否准。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：㈠本件上訴人起訴之主張、訴之聲明均未有任何變更或追加，故被上訴人主張上訴人曾有訴之變更追加云云，顯係誤解法令，應不足採。㈡本件上訴人除於94年3月8日向被上訴人請求撤銷系爭建造執照外，另於94年3月25日以同一案由向被上訴人請求將建造執照坐落之基地回復為道路，而原處分對於上訴人上開請求事項隻字未提，且已逾訴願法第2條第2項之2個月作業期間，故被上訴人未於法定期間內對於上訴人之請求有何准駁之作為，上訴人自得依行政訴訟法第5條第1項規定，訴請被上訴人為訴之聲明第3項之行政處分。㈢被上訴人違法核發系爭建造執照，其中卷內所附之93定-重08-372號建築線指示（定）申請書圖有諸多錯誤，已構成下列重大明顯瑕疵，被上訴人應依法查處系爭土地有無涉及鄰房之原有建築內容，惟被上訴人卻未據實查處，以致該申請基地之地界線竟毗連鄰地店鋪建築線及法定騎樓，導致鄰地建物原有生活機能（景觀、通風、採光、通行、營業等）完全喪失，侵害鄰地建物所有權人權益甚鉅，故上訴人確實有提起本件訴訟之利益。㈣被上訴人所核發系爭建築執照確屬違法：1.系爭土地，於44年間發布實施之三重都市計畫內即係綠帶，依64年發布實施之擴大及變更三重都市計畫書之記載，仍為綠帶，且從被上訴人81年「訂正三重都市計畫」計畫書、北縣政府80年11月9日北府工都字第340675號函發布實施變更三重都市計畫(第1次通盤檢討)書等資料並無任何系爭土地已合法變更為住宅區之記載，足見系爭土地從未自綠帶變更為住宅區。2.又應否核發建造執照應由主管機關依職權審核核發，且應依都市計畫之真實內容為準，非謂一有建築線指示圖之申請，即可不問都市計畫之真實內容為何，而率予發給。3.系爭土地依民國64年發布之擴大及變更三重都市計畫書所載係屬綠地，且依都市計畫書圖製作之規定，都市計畫圖如有變更，應於圖上以斜斑線表示，然本件系爭地號於圖上並無斜斑線之標示，故足見系爭地號並未從綠帶變更為住宅區，然被上訴人卻稱依計畫圖所示為住宅區，故有書圖不一致之情形。縱認被上訴人主張都市計畫圖記載系爭土地為住宅區為真，然都市計畫書圖不符時，亦應以計畫書為準。4.綜上，被上訴人於核發系爭建造執造時，對於系爭地號為綠帶乙節既有所誤認，其基於錯誤之事實所作成之行政處分自屬違法而應予撤銷。㈤又參加人既已於93年9月21日取得系爭建造執照，依建築法第54條第1項暨第2項規定，應於94年3月21日前辦理開工，縱參加人曾申請展延開工期限，依法至遲亦應於94年6月21日前辦理開工。惟截至目前為止，參加人僅將系爭土地以鐵板架設圍籬，根本未曾進行任何拆除、整地、挖地或打樁等開工事宜，應認其建造執照已罹於法定開工期間而失其效力，參加人自不得於系爭土地上辦理任何建築工程等語，請求判決如訴之聲明。
三、被上訴人則以：㈠本件上訴人之陳情函件業經被上訴人以電子郵件回覆在案，僅係就上訴人函詢事項告知程序疑義，純屬單純事實之敘述，該陳情函件本不得提起訴願。另上訴人提起訴願之本旨為建造執照核發之撤銷，然其提起本件行政訴訟卻變更追加「都市計畫事件」，而系爭都市計畫事件，上訴人自始並未向相關權責單位（城鄉局）按訴願程序處理，依行政訴訟法第5條及第111條之規定，上訴人起訴之程序不合法。㈡系爭土地於44年都市計畫固屬公園用地，惟64年間發布實施之都市計畫，業由公園用地依法變更為住宅區，故參加人依建築法檢具文件圖說申請建造執照，被上訴人依法審查後核發上揭建造執照，並無違反建築法令情形。㈢再者，上訴人所提81年間之「訂正三重都市計畫」案（法源於82年4月16日發布實施之訂正三重都市計畫案），與系爭土地64年發布實施之「三重擴大及變更都市計畫」，其訂正內容係部○住○區○道路用地，並非上訴人所述之「綠帶訂正為計畫道路」，前後兩者並無關聯。又三重都市計畫係44年發布實施，後於58年因應三重都市整體發展需要，作全盤檢討都市計畫，依都市計畫法規定公布禁建，進而按程序於64年12月31日北府建五字第278590號函公布實施「擴大及變更三重都市計畫」公布實施迄今已達30餘年，系爭土地自綠帶變更為住宅區，自屬合法。㈣系爭土地不屬道路用地，其毗鄰土地已於64年12月31日公告計劃為次要道路，由於系爭土地屬於「現有計劃住宅區房屋較少地區」，在計畫書中雖未落款敘明如何處分系爭綠帶，但被上訴人均以該都市計畫圖予以作補充說明，此與上訴人所主張之「書圖不符」情形，尚屬有間。㈤雖上訴人所有之107號建物與系爭建造執照基地臨接部分確屬騎樓，惟經上訴人違法在騎樓外側擅設電動捲門將騎樓面積充作營業使用（違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定），上訴人竟將自己違法變更使用騎樓之結果歸咎於系爭建造執照塞堵其出入口，未免率斷；故被上訴人核准系爭建造執照之處分尚無違法等語，資為抗辯。
四、參加人除引用被上訴人之陳述外，補稱：㈠系爭建造執照係參加人依建築法第2章建築許可乙章內所規定相關法條規定，檢附相關證明文件（如建築法第4條）及圖樣（如建築法第5條）申請並奉准核發，一切申請及核發程序完全符合建築法規定，並無上訴人所訴被上訴人違法核發建造執照之情形。㈡上訴人因越界使用系爭1098號土地，經所有權人訴請拆屋還地，經法院判決上訴人敗訴確定，惟上訴人仍拒不交還土地，竟藉詞提起本件訴訟作困獸之鬥；地主不堪其擾乃訴請檢察官偵辦其竊佔罪責。然其與地主間之訴訟實與參加人無關，其提起本件訴訟，僅係意圖壓制地主之告訴，故屬無端興訟，應無理由。㈢本件之建築線係以1098-2號土地臨43巷道之界址為建築線，並無違誤，另因系爭土地被佔用而無法動工興建，並非參加人未依限興建等語為參加訴訟之主張。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人於起訴時即為第3項訴之聲明「被上訴人應為將臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號與自強路3段43巷14號間至自強路高速公路交會處，回復為14公尺計畫道路（如附圖所示黃色部分）之行政處分。」，並非於起訴狀繕本送達被上訴人後再為聲明之追加，因之，此項聲明非屬訴之追加。惟上開聲明內容係請求主管機關為回復計畫道路之行為，觀之都市計畫法僅就主管機關為都市計畫之條件及應遵守之相關程序與人民依法表示意見之權益為規範，並未賦予人民對主管機關有申請權，上訴人對此並未舉證證明，則其是否有此權源已有疑義，且上訴人最先僅係以網路郵件（即原證6）為之，而未正式向被上訴人為請求，核其內容，更與此項訴之聲明請求有間，故其僅屬陳情函文，與所謂人民對主管機關所為之「申請」，並不相當，被上訴人未依規定為准駁，並無違誤，再者上訴人訴願時亦未表明係本於被上訴人對其申請案件未依法定期限為處分之課予義務訴願，訴願決定亦僅就原處分為審酌而已（對於上訴人所為出入道路被封死之主張則以係上訴人違規使用建物等理由為附帶說明），故依上揭說明，上訴人此項聲明之請求，顯屬起訴不備其他要件且無法補正而不合法。㈡就上訴人訴請撤銷原處分及被上訴人核發之系爭建造執照部分：1.經查系爭土地，依44年公布實施之都市計畫雖屬公園綠地（公23），惟64年業經都市計畫依法變更為住宅區，迄今並未變更，於都市計畫尚未變更前仍屬住宅區，為可建築使用之土地，參加人以系爭土地為建築基地，申請建造執照，被上訴人依建築法相關規定審核後，乃予核發系爭建造執照，並無違誤。2.上訴人雖主張如事實欄所載之內容，惟查：⑴系爭土地於44年之都市計畫係編為綠帶，依被上訴人所提之64年擴大都市及變更三重市都市計畫說明書所載，其僅載明變更都市計畫之原則，並無具體記載個別土地之變更情形，然除說明書外，該次之都市計畫配有圖例說明，系爭土地依上開圖示確實列為住宅用地，此點上訴人亦不爭執(見原審卷第149頁)，故並無上訴人所稱都市計畫有書、圖不符之情形。上訴人列舉本院及臺北高等行政法院判決與內政部相關函釋，主張本件有都市計畫書、圖不符之情形，應以計畫書為準云云，核非可採。況，都市計畫是否得當亦非本件審酌範圍。⑵系爭建造執照之建築線係以系爭土地與建築道路之境界線為之，並未逾越上訴人所有之1097號土地，且參酌該建物領用之59重建字第1204號建造執照及60重使字第576號使用執照卷附之平面圖、建物登記謄本及複丈成果圖顯示，其與系爭建造執照建築基地鄰接部分為騎樓（見原審卷第123至128頁），因上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用系爭1098號部分土地（見原審卷第52至60頁之民事判決），足見上訴人所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被上訴人核發系爭建造執照所致。況且上訴人上述違規使用所有房屋之法益並非建築法所欲保護之範疇，自無從因此主張被上訴人違法核發系爭建造執照。⑶被上訴人係針對系爭土地而核發系爭建造執照，且指定建築線亦無越界或佔用上訴人1097號土地之情形，上訴人據以主張被上訴人指定建築線時審查表有誤記或其他與應載事項與規定不符之情形等，即非本件審酌範圍。從而，系爭建造執照之核發並無違反建築法之情形，被上訴人否准上訴人撤銷系爭建造執照之請求，並無不法等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院按：㈠行政處分對相對人授益之同時，對第三人產生負擔之結果者
，為學理上所稱之第三人效力處分。該第三人雖非行政處分之受處分人，但既主張其權利或法律上之利益因該處分而受侵害，為法律上之利害關係人，自得依訴願法第1條第1項「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法‧‧，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願」，提起訴願，並因不服訴願結果，續依行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟。又，「書面之行政處分應送達相對人及已知之利害關係人」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤(法定期間)者，自處分送達後一年內聲明不服時，視為自始向有管轄權之機關聲明不服」行政程序法第100條第1項、第98條第3項定有明文。本件上訴人主張，被上訴人核發給參加人之系爭建照執照，將其房屋出入口封死，危害其安全，顯屬違法，即屬前述對他人之授益處分主張自己權利或法律上利益受侵害，依首開法律規定，自得提起訴願及撤銷訴訟，以資救濟。由於系爭建造執照係93年9月21日發照，被上訴人並未將發照之事實通知上訴人，則上訴人於94年3月8日向被上訴人提出陳情書表示不服系爭執照，並未逾前述1年之法定期間，其陳情之真意即為提起訴願之意思，訴願為合法，訴願機關予以受理並為實體處理，核屬適法。至於上訴人94年4月13日北府工建字第0940139308號函答覆上訴人94年3月8日不服建造執照之陳情書(實應解為對建造執照訴願之意)，僅係重複說明作成建造執照之法規依據，並未另行發生法律效果，非行政處分，上訴人認其為行政處分，請求撤銷，原審未予闡明於法固有未合，但上訴人已並就系爭執照同時提起撤銷訴訟，對94年4月13日北府工建字第0940139308號函請求判決撤銷，即屬多餘之請求，既不影響裁判之結果，爰僅敘明之。
㈡關於撤銷系爭執照部分：
1.查本件上訴人雖主張，系爭建造執照坐落都市計畫之綠帶，其核發違反都市計畫云云，業經原審調查有關三重都市計畫變更情形，審酌都市計畫說明書、及計畫圖等，並參酌被上訴人亦不爭執「64年都市計畫圖中，系爭基地為建築用地(即住宅區)」之事實，認定其基地地處都市計畫住宅區，非上訴人所主張之綠地；且系爭建造執照之建築線係以系爭土地與建築道路之境界線為之，並未逾越上訴人所有之1097號土地，參酌該建物領用之59重建字第1204號建造執照及60重使字第576號使用執照卷附之平面圖、建物登記謄本及複丈成果圖顯示，其與系爭建造執照建築基地鄰接部分為騎樓（見原審卷第123至128頁），因上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至佔用系爭1098號部分土地（見原審卷第52至60頁之民事判決），足見上訴人所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被上訴人核發系爭建造執照所致，且系爭執照所指定之建築線並無越界佔用上訴人土地之情形，因而認定系爭建造執照之核發於法並無不合，駁回上訴人撤銷系爭執照之請求，認事用法並無違誤。至於被上訴人辦理64年都市計畫製作都市計畫圖說，有無遵守都市計畫書圖製作規則第10條規定，將變更部分以斜斑線標示，並註明變更機關、日期及文號，僅屬行政作業是否嚴謹問題，並不影響都市計畫之效力。
2.上訴人雖又稱，其於書狀及原審言詞辯論時主張，截至目前為止（96年1月5日），參加人僅將系爭土地以鐵板架設圍籬，根本未曾進行任何拆除、整地、挖地或打樁等開工事宜，亦即參加人取得93重建字第558號建造執照已逾二年有餘而竟遲未開工，應認其建造執照已罹於法定開工期間而失其效力，參加人自不得於系爭土地上辦理任何建築工程等語，而主張系爭執照應予撤銷。惟查，上訴人係主張執照之核發違法侵害其權利，請求撤銷，而提起撤銷訴訟。換言之，本院係以原處分之作成有無違法為審查之對象，自應以原處分即建造執照「核發時」之事實及法規為裁判之基準。至於，執照核發後是否發生逾期而失效之事實，為事後發生之新事實，尚非原處分之作成有無違法，應否撤銷，所須考量之事項。亦即，建造執照(授益處分)是否因所附期限屆滿而當然失效，與執照核發有無違法，分屬二事，上訴人此一主張係對法律之誤解，尚無足採。
㈢關於請求作成回復計畫道路之行政處分部分：
上訴人又主張，94年3月25日向被上訴人提出之信函為請求將系爭執照之基地回復為道路之申請，被上訴人始終未有任何作為，上訴人自得提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟云云。查，上訴人94年3月25日以電子郵件致被上訴人，主旨：請求訴令拆除圍籬，以維公共安全；內容敘述其住宅兼店舖之房屋附近交通壅擠，加以系爭執照許可後，將基地圍籬，封死出入口，更致安全堪慮，請求儘速現場會勘解決等語。依其所書內容，無法得悉有主張依都市計畫相關法規，請求辦理都市計畫變更之意。原審以上訴人並未向權責機關提出申請，且都市計畫法並未賦予人民有請求變更都市計畫之權利，上訴人亦未說明其請求基礎為何，而認定該電子信件為陳情而非有依法為申請之意思，起訴不合行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」應向主管機關提出申請之要件，為不合法，而駁回其起訴，適用法規並無違誤。上訴人主張其已提出申請，原判決有認定事實與證據不符之瑕疵，亦非可取。
㈣綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，洵無違誤，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 帥 嘉 寶法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 4 月 24 日
書記官 阮 思 瑩