最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第422號上訴人（原審原告） 凱基證券股份有限公司（原名：中信證券兼被上訴人 股份有限公司）代 表 人 王 慎訴訟代理人 許祺昌 會計師
利浩廷 會計師上訴人（原審被告） 財政部臺北市國稅局兼被上訴人代 表 人 凌忠嫄上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年3月21日臺北高等行政法院94年度訴字第603號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分就課稅所得項下否准上訴人凱基證券股份有限公司認列發行認購權證營業成本暨該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，上訴人凱基證券股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人凱基證券股份有限公司之上訴駁回。
上訴審及廢棄部分第一審訴訟費用由上訴人凱基證券股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人凱基證券股份有限公司（即原審原告，原名中信證券股份有限公司，下稱凱基公司）89年度營利事業所得稅結算申報，對上訴人財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）原核定證券暨期貨交易免稅所得（交際費、職工福利、利息支出及認購權證避險部位出售損益部分）、尚未抵繳之扣繳稅額等項目不服，申經復查結果，准予追認尚未抵繳之扣繳稅額新臺幣（下同）9,453,762元、相對調減營業成本9,453,762元、調增證券交易所得9,453,762元，其餘復查駁回。上訴人凱基公司就交際費、利息支出及認購權證避險部位出售損益部分仍不服，循序提起本件行政訴訟。於原審法院訴訟中，兩造對於證券交易免稅所得利息支出之分攤部分成立和解。嗣經原審法院以94年度訴字第603號判決撤銷訴願決定及原處分(復查決定)關於否准認列發行認購權證之營業成本部分，上訴人凱基公司其餘之訴駁回。上訴人凱基公司就交際費部分不服；上訴人北市國稅局就被撤銷之課稅所得項下否准認列發行認購權證之營業成本（即避險交易損失）部分不服，均提起上訴。
二、上訴人凱基公司於原審起訴主張：證券商發行認購權證後依主管機關要求進行之避險操作，既與發行權證為同一法律行為，核此避險證券交易之損失性質上即屬權證發行成本之一，自應於權利金收入中扣除。上訴人北市國稅局卻援引財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱86年函釋），將該避險損益視為免稅之證券交易所得，否准自權利金收入項下加計或減除，顯與所得稅法第24條第1項收入成本配合原則相違，亦違反實質課稅原則；又上訴人凱基公司本年度之交際費，均已依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱85年函釋）規定明確歸至各部門項下負擔，上訴人北市國稅局認交際費之認列需按業務別逐項計算限額，顯已擴充法律見解，核有適用法規不當之違法，使上訴人凱基公司受有不平等待遇等語。
三、上訴人北市國稅局在原審答辯意旨略謂：㈠關於認購權證部分：財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（下稱83年函釋）已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是上訴人北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。㈡關於交際費部分：行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條及財政部83年函釋規定，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，於法並無不合，有本院92年度判字第1020號判決可資參採，是原核定尚無不合。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分(復查決定)關於否准認列發行認購權證之營業成本部分，並駁回上訴人凱基公司其餘之訴，其理由略以：㈠關於認購權證部分：1.認購權證之發行與運作機制：按第一次購買認購權證者如轉讓該權證予第三人，依財政部86年5月23日台財證⑸第03037號公告，核定認購權證為其他有價證券，此等交易所生之所得為免稅之證券交易所得。至履約階段，若當時持有權證之投資人行使該認購權證之認購權時，投資人因非買入證券復行出賣，並非屬證券交易，是其行使認購權所獲致之利益，即非因證券交易所生之免稅所得。又自臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則第6條第6款第7目、第8條第11款、第9條第1項、證交所86年9月18日台證上字第29888號函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）86年6月12日台財證㈡字第03294號函以及證交所86年8月9日台證上字第23090號函之規定可知，認購權證發行人依法必須從事前述認購權證之避險操作，否則主管機關將依法撤銷認購權證發行人發行資格之認可。再者，發行證券商如欲承作認購權證，自發行之日起，其自營部門即不能再買入標的股票，自營部門已有標的股票要全數轉結到權證部門，即所有標的股票均是為投資人而持有（當日持有之標的股票如是在發行權證日以前買受者，證券商應先於內部做一結算），因此，證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益係可清楚區別。⒉故揆諸前揭說明，上訴人北市國稅局既承認證券商發行認購權證而取得權利金時，其收入尚未實現，應列為負債欄下之「預收收入」，而須至履約結算完畢後，因取得權利金所對應之成本費用發生，始符合認列收入之已實現之要件，惟上訴人北市國稅局於計算前開收入所對應之成本費用時，卻不將上訴人凱基公司為賺取權利金而依法令強制避險操作所生之損失認列為成本費用，顯違反前揭權責發生制及收入成本費用配合原則。其次，如未予減除標的股票及認購權證買賣所生之避險成本，亦無法算出發行權證之證券商最後實際賺得之所得為若干，因此，如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。⒊又按，認購權證發行者購買標的股票（或認購權證），係為避險減少日後履約之損失，須「高價買入，低價賣出」，與一般正常證券交易者買賣股票係為獲利而「低價買入，高價賣出」，二者考量之目的不同，且避險操作本身尚須受到證券商依國際通用標準模式預擬且由證期局隨時監控之避險策略公式之限制，而僅在有限範圍內享有自由決定權（前揭審查準則第18條第2項參照）。是以，其與所得稅法第4條之1所欲達成促進資本市場活絡之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。故上訴人北市國稅局將上訴人凱基公司發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故上訴人凱基公司主張上訴人北市國稅局割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。⒋從而，上訴人北市國稅局依財政部86年函釋，將認購權證發行時所取得之價款，於履約時認列為應稅之權利金收入，於法有據；至上訴人北市國稅局依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4條之1後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，於法不合。㈡關於交際費部分：⒈按以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依所得稅法第37條第1項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依該條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之（本院91年度判字第527號判決參照）。⒉又依證券交易法規定，綜合證券商經營證券業務，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務非常明確，各該部門因經營部門業務所支付之相關費用，自應個別歸屬於各該部門項下之營業費用認列，屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。故綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所列支之交際費及職工福利，自應個別歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定標準限額列報，如准交際費由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。⒊查上訴人凱基公司係以買賣有價證券為專業之綜合證券商，有關交際費部分未依前揭說明列報，上訴人北市國稅局為正確計算免稅所得，分別核算上訴人凱基公司非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分移由免稅部門核認。即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，核屬最有利於上訴人凱基公司之計算方式（本院92年度判字第527號判決參照），故上訴人北市國稅局依前揭法令及財政部83年2月8日台財稅第000000000號函、前揭83年函釋以及85年函釋之規定，計算非屬出售有價證券之應稅業務部門交際費限額為24,011,098元(計算式：應稅收入3,980,849,598元×0.6%＋126,000元＝24,011,098元)，核定調增出售有價證券收入應分攤交際費為77,159,705元(計算式：申報數101,170,803元－應稅部門交際費限額24,011,098元＝77,159,705元)，於法並無不合。
五、上訴人凱基公司不服證券交易所得分擔交際費部分上訴意旨略以：㈠原判決既認交際費已依財政部85年函釋所規範之合理歸屬基礎分攤，又何以認此分攤方式將造成免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收？是其認為上訴人申報交際費限額之方式將造成侵蝕稅源、課稅不公平之現象，顯已誤解財政部85年函釋之援用目的，有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用法規不當之誤。㈡按所得稅法第37條關於「交際費」限額於民國44年增訂時，證券交易所得並未停徵所得稅，且自系爭條文之立法精神與目的觀之，並無納稅義務人應區分應稅、免稅收入，分別計算交際費限額之規定。又原判決認交際費之分攤方式應以被上訴人所主張，直接將上訴人申報之交際費總額扣除課稅業務項下之限額後，所有餘額都算入免稅所得項下之交際費，乃不當擴張解釋所得稅法第37條之規定，與上開條文有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用法規不當之誤。㈢上訴人89年度之交際費，已依財政部85年函釋規定明確歸屬至各部門項下負擔，核無由應稅部門負擔免稅部門交際費用之情事。然原判決將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，逕以此係採對業者最有利之計算方式，實於法未合。且誤解所得稅法相關規定，強行將交際費及「限額之計算」與「費用之分攤」，混為一談，致上訴人之應稅所得虛增、免稅所得虛減，實已違反所得稅法第24條、第37條規定，並增加法律所無之限制，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用法規不當之誤。㈣退步言，倘交際費限額依法應區分應稅、免稅分別計算，據財政部83年函釋之意旨，利息收入應併入應稅收入計算交際費應稅限額。又避險證券損益為避險證券交易收入減避險證券交易成本，原審判決既認避險證券損益屬應稅性質，則避險證券交易收入亦當然為應稅收入，應併入計算交際費限額，始為妥切。然原判決對此毫無論述，逕予否准，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由」之誤。
六、上訴人北市國稅局不服原判決撤銷其否准認列發行認購權證之營業成本部分，上訴意旨略謂：㈠原判決關於「證券商須為避險操作而為之標的股票買賣，已無所得稅法上所稱之證券交易之實質」之認定，有判決不適用所得稅法第4條之1之違法：按所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況被上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。故原判決背離文義解釋，限縮所得稅法第4條之1證券交易之定義，將證券商為「避險」、「履約」買賣標的股票之行為認定為非所得稅法第4條之1「證券交易」，顯然違背文義解釋之方法。次按所得稅法第4條之1之立法目的為「簡化稽徵手續」，且為合理課徵，另一方面並提高證交稅稅率，顯非如原判決理由所稱「為了促進資本市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中之獲利能獲得免稅優惠，而證券交易之損失也須自行承當」。又被上訴人為一營利事業，而原判決謂其決策之目的在避險減少損失(以「少賠」為目標)，意謂發行認購權證所獲得之權利金與避險部位標的股票之買賣必然產生損失，此一認定，顯然與其經營目的相矛盾。是以，原判決就所得稅法第4條之1之解釋，除顯有判決不適用法律之違法外，更因違反憲法第19條及司法院釋字第369號解釋，違背人民須依法律繳納稅捐之憲法義務，而為違憲判決。㈡原判決以為「如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4條之1所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4條之1之適用範圍內至明。」有判決與事實不符、不適用行為時法規之違法：查「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」，係93年6月14日修正，非行為時有效之審查準則。依行為時「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」(86年5月31日財政部證券暨期貨管理委員會(五)字第03196號函)，並無「標的股票價格變動範圍在正負20%間」有關限制，原審卻依據非行為時有效之前揭審查準則而為不利於上訴人之判決，有適用法規不當之違法。次查，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採被上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，勢將侵蝕了應稅之認購權證所得。再證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。
不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。且所得稅法有關應稅與免稅之規範，向來不針對內在決策之不同及有無絕對自由而為不同之對待，納稅人及稅務機關均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。㈢原判決認定「如將避險成本認定為獨立之證券交易損失，須獨立計算其損益，而不得列為課稅之權證權利金收入項下之成本，則在不考慮銷售認購權證過程所生少量行銷及管理費用之情況下，幾乎會使權證權利金收入，即等於權證權利金所得，亦與事實大相背離。」有判決不依據所得稅法第24條之違法：依所得稅法第24條第1項及其施行細則第31條之規定，營利事業之個別收入各有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用。又營利事業依同法第24條規定採收入減除成本費用為所得之認定，惟當無成本費用發生或成本費用相對微小時，形同對毛收入課稅，乃屬當然。且發行認購權證與事後權證或標的股票交易係二項交易，既係二項交易，則其交易性質應分別定性，並分別衡量損益，不得混在一起，即發行認購權證之權利金為應稅所得，權證發行後在市場上交易及避險部位標的股票之交易所得均為證券交易所得。㈣原判決對「形式上」與「實質上」均屬「證券交易所得」之避險股票交易所得課稅，並逕行判決准許被上訴人將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，惟基於「租稅法定原則」，勢將形成「有所得無法課稅」，但卻必須准予「有損失可以列報」之現象，顯有判決割裂法律適用之違法：查被上訴人避險交易所得之性質，無論在形式上或實質上，均屬證券交易所得，自應遵守所得稅法第4條之1之規定以及租稅法定原則。於現行法令之規範架構下，因避險操作之股票交易及非避險交易之股票交易，均屬有價證券交易，其交易所得均屬免稅，其損失自不得作為其他應稅所得之扣除。原判決准許被上訴人將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成「有所得無法課稅，但有損失卻可以列報於應稅所得中扣除」之現象，顯有判決割裂法律適用之違法，對於租稅公平、租稅正義之維護尤有嚴重之傷害。㈤末查，與本件案情相同之元大京華證券股份有限公司88年度營利事業所得稅乙案，業經本院以95年度判字第2206號判決上訴人之原處分並無違誤，又大華證券股份有限公司87年度營利事業所得稅案，亦經本院以96年度判字第186號判決廢棄原審判決並駁回該案被上訴人在原審之訴，併予陳明等語，為此請求判決廢棄原判決不利於上訴人有關認購權證所得之審定部分，並駁回被上訴人於原審之訴。
七、本院查：㈠關於發行認購權證所採行之避險交易損失：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項及第24條第1項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）財政部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理．．。」財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月11日台財稅第000000000號分別釋示在案。
⒉查發行認購（售）權證不屬於證券交易行為，證券商發行權
證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。上開財政部86年12月11日函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，自應予以適用。本件上訴人臺北市國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法並無不合。另依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若採被上訴人凱基公司主張將避險所生證券交易損失認定為認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之認購權證發行權利金所得。又查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商應於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，上開財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之規定買進或賣出股票之證券交易，即主張該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。何況避險交易係為減少證券商發行認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。原判決以被上訴人凱基公司發行認購權證，因避險需要而買賣標的股票（或系爭認購權證）之損失，為發行認購權證之成本，認應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，被上訴人凱基公司所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，原判決遽謂此有違反權責發生制及收入成本費用配合原則，亦無可採。且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法以前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為本件認購權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，被上訴人所辯，尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則上訴人臺北市國稅局依行為時法，認被上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定，二者範圍自非完全相同。原判決卻逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。又按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦有違反平等原則。
⒊綜上所述，上訴人臺北市國稅局對系爭避險交易損失否准被
上訴人凱基公司認列為發行認購權證之營業成本，於法尚無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將訴願決定及原處分（即復查決定）關於此部分均予撤銷，即有違誤，上訴人臺北市國稅局執以指摘，為有理由，且本件事證已臻明確，爰將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人凱基公司在第一審之訴。
㈡關於交際費部分：
⒈按所得稅法第37條第1項規定：「業務上直接支付之交際應
酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價在三千萬元以下者，以不超過全年進貨貨價千分之一點五為限；……二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價在三千萬元以下者，以不超過全年銷貨貨價千分之四點五為限；……
三、以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價在三千萬元以下者，以不超過全年貨運運價千分之六為限；……四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額在九百萬元以下者，以不超過全年營業收益額千分之十為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過全年營業收益額千分之十二為限。全年營業收益額超過九百萬元至四千五百萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之六為限；經核准使用藍色申請書者，以不超過千分之八為限。全年營業收益額超過四千五百萬元者，超過部分所支付之交際應酬費用，以不超過千分之四為限；經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之六為限。」次按財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋略以：「…以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」83年11月23日台財稅第000000000號函略以：「…以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。…」及85年台財稅第000000000號函釋略以：「…其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列：無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。…」係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨、所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，及所得稅法第37條有關交際應酬費用提列限額規定意旨，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅收入應如何分攤營業費用之原則，符合司法院釋字第493號解釋意旨與公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予援用。
⒉查上訴人凱基公司為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業
之營利事業，其因業務所支付之交際費，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費限額，再據以分攤其交際費，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是原核定為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第80條暨上開財政部83年11月23日函釋，分別核算上訴人凱基公司非屬免稅業務部分可列支交際費之限額，及出售有價證券免稅業務部分可列支交際費之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人凱基公司最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務可列支之交際費限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，並無違誤。次查，營利事業應稅部門之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部門之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條及查核準則第80條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用自不得從應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背。上訴人凱基公司所稱被上訴人北市國稅局未依財政部85年函釋辦理，而將其申報交際費超出應稅部門限額之部分，轉列至免稅之自營部門，自其出售有價證券收入項下減除，乃不當擴張解釋所得稅法第37條之規定云云，尚無可採。
⒊至於上訴意旨主張退步言，倘交際費限額依法應區分應稅、
免稅分別計算，利息收入及避險證券交易收入亦應併入應稅收入計算交際費限額，然原判決對此毫無論述，逕予否准，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由」等語，經查被上訴人北市國稅局係以應稅收入3,980,849,598元×0.6%＋126,000元＝24,011,098元，核算上訴人凱基公司非屬出售有價證券之應稅業務部門交際費限額為24,011,098元，進而調增其出售有價證券收入應分攤交際費為77,159,705元(計算式：申報數101,170,803元－應稅部門交際費限額24,011,098元＝77,159,705元)。揆諸該應稅收入3,980,849,598元係包括利息收入（營業收益）1,267,320,991元，此有申報核定通知書調整法令及依據說明書附原處分卷第7至9頁可稽，足見被上訴人北市國稅局已將應稅且屬營業收益之利息收入併入應稅收入計算其交際費限額，核與所得稅法第37條第1項第4款規定意旨相符，上訴意旨容有誤會。又避險證券交易既然仍屬證券交易，其收入非屬應稅收入，其交易損失亦無法從課稅所得額中減除，已如前述，則上訴意旨主張避險證券交易收入亦應併入應稅收入計算交際費限額，即缺乏依據。原判決就前述上訴人於原審之主張，雖無任何論述，但其維持原處分關於免稅所得項下應分攤之交際費部分之結論，尚無不合。
⒋綜上所述，原處分調增上訴人凱基公司出售有價證券收入應
分攤交際費77,159,705元，於法並無不合，訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件凱基公司之上訴為無理由，北市國稅局之上訴為有理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 4 月 24 日
書記官 邱 彰 德