最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第447號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市古亭地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國96年4月12日臺北高等行政法院95年度訴字第3268號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國93年11月30日及同年12月10日分別具名向臺北市政府地政處政風室檢舉，指稱被上訴人於辦理訴外人鄭學鍊所申辦之建物（門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○○○號）（下稱系爭建物）第1次所有權（權利範圍2分之1）登記乙案，涉及檢附之文件未符規定，卻准予登記；另上訴人前向被上訴人申辦之時效取得所有權登記乙案，有人謀不臧等情事。案經臺北市政府地政處以93年12月24日北市地一字第09333696900號函請被上訴人查證後，以94年1月12日北市地一字第09430147000號函向上訴人說明辦理該案之情形及相關之規定。上訴人不服上開函復，於94年1月24日提起訴願，同時請求塗銷上開鄭學鍊所申辦之建物所有權第1次登記及塗銷鄭學鍊前向被上訴人申辦移轉登記系爭建物所有權予另一訴外人馬掬（鄭學鍊之配偶）之登記。經臺北市政府以94年7月8日府訴字第09415467300號訴願決定不受理。上訴人提起行政訴訟，經臺北高等行政法院95年1月17日94年度訴字第2784號裁定駁回，復經本院95年11月23日95年度裁字第2620號裁定抗告駁回，確定在案。嗣上訴人於95年3月14日向被上訴人表示不服鄭學鍊93年9月21日收件文山字第22905號建物所有權（權利範圍2分之1）登記之處分及移轉予馬掬所有權登記之處分，另依據土地登記規則第144條第1項第2款規定，塗銷鄭學鍊之系爭建物所有權第1次登記及其所有權移轉登記案，被上訴人則以95年3月21日北市古地一字第09530388300號函（下稱系爭書函）復上訴人。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府95年8月25日府訴字第09584904770號訴願決定不予受理，上訴人仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人辦理鄭學鍊申請登記所有權第1次登記，所檢附之使用執照列起造人高秋潮及鄭敏光2人，惟未列其權利範圍及位置，亦未列分配系爭建物為誰所有，且未附全體起造人分配協議書，依照地籍測量實施規則第279條規定，不可申請建物第1次測量。又該案申請人非前揭起造人，且檢附之文件未符土地登記規則第78條及第79條第1項之規定，被上訴人不應准予登記。被上訴人以推理方式認定系爭建物鄭敏光為起造人，於法無據。土地登記規則第144條並無上訴人應依同規則第34條提出有關證明文件之規定。鄭學鍊與馬掬為夫妻關係，並非不知情之第三人。被上訴人系爭書函，以公告完成無人異議完成登記，為避開其涉及審理檢附文件未符規定，卻准予登記之違法事實。同時裁決不適用土地登記規則第144條第1項第2款之規定，即屬駁回上訴人之塗銷登記之申請，為行政處分等語，求為判決撤銷訴願決定及系爭書函，並撤銷被上訴人辦理鄭學鍊93年9月21日收件文山字第22905號建物所有權（權利範圍2分之1）登記之處分及塗銷其移轉予馬掬所有權登記。
三、被上訴人則以：系爭建物起造人前以使用執照等為合法建物之證明文件於68年11月8日申請建物所有權第1次登記，依該執照所載起造人為高秋潮及鄭敏光2人，因故未辦竣建物所有權第1次登記，後經法院囑被上訴人辦理未登記建物查封登記，再經拍賣，由訴外人謝金雀（即上訴人之配偶）拍賣取得並於72年申辦建物所有權第1次登記。鄭學鍊於93年9月21日檢附系爭建物相關證明文件，以鄭敏光之繼承人身分申辦該建物所有權第1次登記，經被上訴人審查認為鄭敏光為系爭建物起造人，鄭學鍊自得繼受，並於公告期滿，無人異議後，准予登記。被上訴人前開登記並無錯誤，且鄭學鍊既將系爭建物所有權移轉予馬掬，自無適用土地登記規則第144條第1項第2款規定之餘地。系爭書函之內容僅係單純之事實敘述及理由說明之觀念通知，非對上訴人所為之行政處分。馬掬取得之權利既依法辦竣登記，依土地法第43條規定，應受登記效力之保護等詞置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）土地登記規則第144條第1項規定係賦予登記機關於符合該條項規定之要件時，「得」經一定程序後為塗銷登記，屬於登記機關職權行使之規定，並非賦予人民有請求登記機關於符合該條項規定之要件時，應為塗銷登記之請求權。是上訴人主張依據土地登記規則第144條第1項第2款規定，請求撤銷系爭所有權第1次登記，及塗銷系爭所有權移轉登記，即於法無據。（二）何況系爭建物起造人前以臺北市政府工務局核發68使字第1239號使用執照等為合法建物之證明文件於68年11月8日申請建物所有權第1次登記，依該執照所載起造人為高秋潮及鄭敏光2人，應有部分各2分之1，因故未辦竣建物所有權第1次登記，後經法院囑被上訴人辦理未登記建物查封登記，再經拍賣，由訴外人謝金雀（即上訴人之配偶）拍賣取得系爭建物所有權應有部分2分之1，並於72年申辦建物所有權第1次登記。訴外人鄭學鍊為鄭敏光之繼承人，經其他繼承人協議由其單獨繼承系爭建物(應有部分2分之1)，嗣於93年9月21日以被上訴人收件文山字第22905號登記申請案，檢附系爭建物前開使用執照、測量成果圖、切結書、遺產分割協議書等與繼承相關之證明文件，以鄭敏光之繼承人身分申辦該建物所有權第1次登記之事實，有上開證明文件、謝金雀申請登記之相關資料在卷（外放）為證，經被上訴人依法審查結果，認為訴外人鄭學鍊之父鄭敏光為系爭建物起造人，鄭學鍊自得繼受其父鄭敏光財產上之權利，並於公告期滿，無人異議後，准予登記，於法有據。上訴人指系爭建物無第1次測量登記，不合土地登記規則第78條規定云云，並不足採。又鄭學鍊既係以鄭敏光之繼承人身分申辦該建物所有權第1次登記，應有部分為2分之1，權利範圍明確，自無需提出全體起造人分配協議書。上訴人主張訴外人鄭學鍊之申請，未有區分建築物所有人協議，不符土地登記規則第79條規定云云，亦不足採。系爭所有權第1次登記及系爭所有權移轉登記並無錯誤情事。（三）司法院釋字第379號解釋，係登記機關就有瑕疵登記之違法行政處分之依職權撤銷，亦非給予第三人有撤銷土地登記之請求權，何況系爭所有權第1次登記及系爭所有權移轉登記，並無上訴人所指之瑕疵，上訴人亦無從根據該號解釋，請求被上訴人撤銷系爭所有權第1次登記及塗銷系爭所有權移轉登記。從而，上訴人請求被上訴人撤銷系爭所有權第1次登記及塗銷系爭所有權移轉登記，於法無據。系爭書函未准上訴人撤銷系爭所有權第1次登記及塗銷系爭所有權移轉登記之申請，而僅將訴外人鄭學鍊辦理登記之情形及申請登記應附之文件等通知上訴人得依有關規定檢附相關證明文件申請塗銷登記，形同拒絕上訴人之申請，其為拒絕處分，及訴願決定以系爭書函非行政處分，從程序上不受理上訴人之訴願，理由雖有未洽，然未准上訴人申請及駁回訴願之結論均無不合，均應維持。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按授益處分相對人以外之第三人主張其權利或法律上利益，因該授益處分而有遭受侵害之可能者，應認具有提起撤銷訴訟之權能。本件上訴人95年3月14日申請書，略以：被上訴人辦理鄭學鍊93年9月21日收件文山字第22905號建物所有權（權利範圍2分之1）登記之處分及移轉予馬掬所有權登記之處分（下合稱系爭二登記）違法，並於申請書內敘明其時效取得之權利或法律上利益因被上訴人為系爭二登記而受影響等語，經被上訴人以系爭書函函覆。上訴人於95年3月29日對於系爭書函不服，繕具訴願書提起訴願。
依上開說明，上訴人主張系爭二登記侵害其權益，具有撤銷訴訟權能，循序經訴願程序，提起撤銷訴訟，訴請撤銷系爭二登記，程序上並無不合，自已具備實體判決要件。又上訴人上開申請書尚有請求被上訴人依據土地登記規則第144條第1項第2款規定，塗銷系爭二登記，上訴人本件併提起課予義務訴訟。訴願程序雖從程序上不予受理，惟因系爭二登記屬羈束處分，及被上訴人未准上訴人依土地登記規則第144條第1項第2款規定之請求亦為羈束處分，均非裁量處分，僅生處分是否適法之問題，而無其裁量是否適當應由訴願機關負責審查之問題，行政法院不須將訴願決定撤銷發回。上訴意旨執本件訴願不受理，訴願程序未完成，原判決仍予維持，即有違法云云，並非可採。（二）原判決認系爭二登記並無錯誤或違法，以系爭建物起造人前以臺北市政府工務局核發68使字第1239號使用執照等為合法建物之證明文件於68年11月8日申請建物所有權第1次登記，依該執照所載起造人為高秋潮及鄭敏光2人，應有部分各2分之1，因故未辦竣建物所有權第1次登記，後經法院囑被上訴人辦理未登記建物查封登記，再經拍賣，由訴外人謝金雀（拍定人即上訴人之配偶）拍賣取得系爭建物所有權應有部分2分之1，並於72年申辦建物所有權第1次登記，訴外人鄭學鍊為鄭敏光之繼承人，經其他繼承人協議由其單獨繼承系爭建物（應有部分2分之1），嗣於93年9月21日以被上訴人收件文山字第22905號登記申請案，檢附系爭建物前開使用執照、測量成果圖、切結書、遺產分割協議書、繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書等與繼承相關之證明文件，以鄭敏光之繼承人身分申辦該建物所有權第1次登記，經被上訴人依法審查結果，認為訴外人鄭學鍊之父鄭敏光為系爭建物起造人，鄭學鍊自得繼受其父鄭敏光財產上之權利，並於公告期滿，無人異議後，准予登記，為原審所確定之事實，並無不符土地登記規則第78條規定，鄭學鍊既係以鄭敏光之繼承人身分申辦該建物所有權第1次登記，應有部分為2分之1，權利範圍明確，自無需提出全體起造人分配協議書，亦無不符土地登記規則第79條規定，堪認系爭二登記並無錯誤或違法情事。又按土地登記規則第144條第1項第2款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：．．．二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」係賦予登記機關於符合該條項規定之要件時，得經一定程序後為塗銷登記。上訴人主張依據土地登記規則第144條第1項第2款規定，訴請被上訴人撤銷系爭所有權第1次登記及塗銷系爭所有權移轉登記，因系爭二登記並無錯誤或違法，其請求於法亦屬無據。原判決已就其調查證據之辯論結果，詳述其得心證理由及法律意見，並就上訴人主張何以不足採，分別予以指駁甚明，依上開所述，核無違誤，並無上訴人所稱認定事實未憑證據、判決不適用法規、適用法規不當或理由不備之違法。（三）至上訴人前不服臺北市政府地政處94年1月12日北市地一字第09430147000號函，循序提起行政訴訟，聲明請求撤銷臺北市政府地政處94年1月12日北市地一字第09430147000號函及被上訴人93年9月21日收件文山字第22905號登記申請案，經臺北高等行政法院以臺北市政府地政處94年1月12日北市地一字第09430147000號函部分，並非行政處分，其提起撤銷訴訟為不合法；而請求撤銷被上訴人93年9月21日收件文山字第22905號登記申請案部分，上訴人未依法提出申請，不合提起課予義務訴訟之要件，故以95年1月17日94年度訴字2784號裁定駁回，復經本院95年11月23日95年度裁字第2620號裁定抗告駁回，確定在案。而本件上訴人係基於95年3月14日申請書向被上訴人提出申請塗銷系爭二登記而被拒絕。本件其請求行政法院判決之聲明暨原因事實之主張，與上開臺北高等行政法院95年1月17日94年度訴字第2784號裁定、本院95年11月23日95年度裁字第2620號裁定迥異。何況，本件為上訴人95年9月22日新提起之訴訟，上開臺北高等行政法院95年1月17日94年度訴字第2784號裁定、本院95年11月23日95年度裁字第2620號裁定之訴訟程序，並非本件之前審程序，本件亦非屬更審程序，自無上訴人所稱原判決參與審判之法官違反行政訴訟法第19條第5款應自行迴避規定，上訴意旨據以指摘，要無可採。又上訴人以原判決案由欄之記載與言詞辯論期日通知書不一致之指摘，因與本院前開論述無關而不影響本件判決結果，故本院即無再予論究之必要，併此敘明。（四）綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
書記官 郭 育 玎