最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第449號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 乙○○上列當事人間違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國96年3月22日臺中高等行政法院95年度訴字第737號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、上訴人在臺中市○○區○○里○○路○○號1樓開設「立暉商行」，領有被上訴人核發之府經商字第00000000-0號營利事業登記證，核准之營業項目為：IZ14021公益彩券經銷業；F206020日常用品零售業；F203020菸酒零售業；F207030清潔用品零售業，並無電子遊戲場業，經臺中市警察局第四分局員警於民國95年2月11日16時20分許執行臨檢勤務，以上訴人涉及自95年1月10日將其商店供訴外人廖銘濬擺設2台「來而富樂透機」（下稱系爭機具）之電子遊戲機，供不特定人士打玩營業，函請被上訴人依權責查處。被上訴人調查後，認上訴人違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，即以95年5月2日府經商字第0950083753號行政處分書（下稱原處分），依同條例第28條規定，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元，並限於文到7日內改善完畢。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以95年11月6日經訴字第09506182120號訴願決定駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：本件經移送臺灣臺中地方法院檢察署，經該署認定系爭機具係經濟部電子遊戲評鑑委員會評鑑通過之非屬電子遊戲機，並經該署以95年度偵字第4136號為不起訴處分在案，既非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自無違反電子遊戲場業管理條例第16條可言；系爭機具係可供客人投注參考之機器，該機器啟動之後會開出6顆號碼球，可供客人對獎，該活動無論是啟動機器之10元，或贈送任何彩券，皆是上訴人免費贈送，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認定為促銷行為在案等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭機具已可供押注得彩券，依被上訴人針對該機具是否屬電子遊戲機疑義函請經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函略以：「按本部．．．來而富樂透機因無射倖性而評鑑為非屬電子遊戲機，但不得為賭博或其他不法之用途，其內容如有虛偽不實、隱瞞或擅自修改之情事，應自負相關法律責任，如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符。」等語，及參考經濟部90年11月12日經商字第09009014690號函釋略以：「按電子遊戲場業管理條例第4條規定本條例所稱電子遊戲機．．．7PK、5PK、瑪俐、水果盤、BAR、跑馬、輪船．．．等，如該遊戲機操作結果具射倖性，且所得之分類得作為兌換獎品之憑證或轉押注情事者，似屬前揭條文規範範疇，宜另行登記電子遊戲機」等語，系爭機具構造及操作具射倖性。臺灣臺中地方法院檢察署不起訴處分書內並未就上開函釋內容審酌；另據臺中市警察局第四分局筆錄，系爭機具之玩法：每次投10元，依樂透彩搖獎機台方式，從49個號碼球搖出6個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，中2號送再玩一次、中3號送大樂透彩彩卷3張、中4號送彩卷15張、中5號送彩卷50張、中6號送彩卷300張，若都沒中則賭金由機台沒入。系爭機具係以極少金額，即有機會換取超值之彩卷，已屬射倖行為，且作為賭博用途，顯然該機台已非經濟部電子遊戲機評鑑委員會94年7月20日第126次會議評鑑之機種等詞置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）經查，電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類。娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」同條例16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」（二）本件上訴人經營之立暉商行經被上訴人核准經營之項目並無電子遊戲場業，而其提供予廖銘濬所擺設之來而富樂透機，機台內設置有49個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩搖獎方式，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中2碼送再玩1次，如中3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元）、如中4碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送大樂透彩彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩券300張（價值15,000元），若均未中，則投入之賭金由機台沒入，業據上訴人及廖銘濬在警局供述綦詳，已見前述，顯已具有射倖性，則依上開電子遊戲場業管理條例第4條規定即屬電子遊戲機。至於「生堡娛樂機器有限公司」製造之「來而富樂透機」，雖於94年7月20日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第126次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，惟經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函亦稱：「．．．按本部依電子遊戲場業管理條例成立之電子遊戲機評鑑委員會，係個案受理電子遊戲機之評鑑分類工作，但經評鑑之機具如經修改，則非原始評鑑機種。查『來而富樂透機』依其申請評鑑時之說明，玩家投幣啟動後，係有49個號碼球於球筒中不規則漂浮轉，跑出6個球遊戲結束，並無軟體機率及倍數控制，完全無射倖性，該機具經本部電子遊戲機評鑑94年7月20日第126次會議，評鑑為『非屬電子遊戲機』，但不得為賭博或其他不法之用途，其內容如有虛偽不實、隱瞞或擅自修改之情事，應自負相關法律責任，如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符。至於機具擺設於騎樓部分，則請依相關法令卓處。．．．。」此有該書函附卷可按，足證經濟部亦認該機具可供押注得彩券，已與原申請評鑑機具證明不符，上訴人主張自無可採。（三）上訴人申准登記之營利事業項目中並無電子遊戲場業，卻違規於其營業場所供他人擺設電子遊戲機。被上訴人認上訴人有違反首揭電子遊戲場業管理條例第16條規定，爰依同條例第28條規定處上訴人罰鍰新台幣10萬元整，並限於文到7日內改善完畢之處分，洵無不合。至上訴人所援引之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官95年度偵字第4136號不起訴處分書，係檢察機關對廖銘濬於95年1月10日起，在臺中市○○區○○路○○號「立暉商店樂透投注站」擺設「來而富樂透機」二台，是否涉犯電子遊戲場業管理條例第15條規定之罪嫌認定，核其採認之事實，係以「來而富樂透機」係經經濟部電子遊戲機評鑑委員會94年7月20日第126次會議評鑑為非屬電子遊戲機之形式上予以認定。而本件依原處分機關所檢送之相關調查筆錄等證據資料可知，上訴人等利用「來而富樂透機」供押注得彩券，使之成為具有射倖性之機具，與原申請評定機具不符，己如前述，自不受檢察官不起訴處分書認定之事實所拘束，而執為本件免罰之論據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：（一）電子遊戲場業管理條例第16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」所稱電子遊戲機，依同條例第4條第1項、第2項規定：「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。．．．（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下．．．」倘行為人所擺設之機台非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，即不該當同條文第16條之構成要件，自無違反該條規定可言，亦無依同條例第28條規定：「違反第16條規定者，處行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」之處以罰鍰及限期命改善之餘地。又關於電子遊戲機，其評鑑、分類及核發評鑑分類文件，則依同條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件．．．」可知所稱電子遊戲機，係依其「軟體」判斷，是否「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具」，或「利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」，及有無賭博或妨害風化之「設計及裝置」。（二）系爭機具為生堡娛樂機器有限公司製造之「來而富樂透機」，生堡娛樂機器有限公司於94年7月6日向經濟部商業司申請評鑑，於94年7月20日經依電子遊戲場業管理條例成立之經濟部電子遊戲機評鑑委員會第126次會議評鑑結果為「非屬電子遊戲機」，乃依其申請評鑑時之說明書（見原審卷第42頁），玩家投幣啟動後，係有49個號碼球於球筒中不規則漂浮轉，跑出6個球遊戲結束，並無軟體機率及倍數控制，完全無射倖性，故評鑑為「非屬電子遊戲機」，有經濟部94年7月27日經商字第09402415180號函、95年4月10日經商字第09502311250號函附訴願卷可稽。足見系爭機具之「軟體」，經中央主管機關基於其專業之認知及能力為評鑑，以其無軟體機率及倍數控制，完全無射倖性，判斷結果為「非屬電子遊戲機」，除非其判斷顯有背於經驗法則或其判斷使用顯不正確的工具或方法，否則其判斷仍受行政法院尊重。上開經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函表示系爭機具經該部電子遊戲機評鑑94年7月20日第126次會議，評鑑為非屬電子遊戲機，繼之說明「如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符」等語。惟機具可分為「軟體」本身操作有機率、倍數之控制及輸贏決定者，及「軟體」本身操作無機率、倍數之控制及輸贏決定者，能否一律以「可供押注得彩券」之外觀，不論究機具「軟體」本身操作之屬性，而認均屬電子遊戲機，是否與電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定係以「軟體」判斷是否電子遊戲機之法文有所牴觸，不無疑義。上開經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函既未重為鑑定系爭機具，加以其說明「如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符」等語，語意不明，該函不能遽作為論斷系爭機具是否為電子遊戲機之依據。另經濟部90年11月12日經商字第09009014690號函釋略以：「按電子遊戲場業管理條例第4條規定本條例所稱電子遊戲機．．．7PK、5PK、瑪俐、水果盤、BAR、跑馬、輪船．．．等，如該遊戲機操作結果具射倖性，且所得之分類得作為兌換獎品之憑證或轉押注情事者，似屬前揭條文規範範疇，宜另行登記電子遊戲機」等語，該函所舉之例，亦以機具「軟體」本身操作結果有射倖性，而認其屬性為電子遊戲機，而非僅以供押注或兌換獎品與否為判斷電子遊戲機之依據，核與電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定尚無不合。依上訴人及訴外人廖銘濬在警局之供述，系爭機具「來而富樂透機」之機台內設置有49個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩搖獎方式，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中2碼送再玩1次，如中3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元）、如中4碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送大樂透彩彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩券30 0張（價值15,000元），若均未中，則投入之賭金由機台沒入。是依上開說明，系爭機具究屬機具「軟體」本身操作有機率、倍數之控制及輸贏決定？或機具「軟體」本身操作無機率、倍數之控制及輸贏決定，但與外在行為「供押注得彩券」相結合而決定輸贏？究為電子遊戲場業管理條例第4條規定之何態樣之電子遊戲機？原判決僅以上開經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函說明，遽謂「足證經濟部亦認該機具可供押注得彩券，已與原申請評鑑機具證明不符」等語，自有未當。原審未經查明，即以上訴人利用系爭機具供押注得彩券，使之成為具有射倖性之機具，與原申請評定機具不符，而為不利於上訴人之認定，不僅未具體說明系爭機具之「軟體」本身是否具有射倖性及其為何態樣之電子遊戲機，且與上述電子遊戲場業管理條例規定之意旨有悖，是原判決上述論斷有適用法規不當及理由不備之違法，而其違法又於判決結果有影響。故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決。故將原判決廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 1 日
書記官 郭 育 玎