最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第454號上 訴 人 聯達電信工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳明良律師被 上訴 人 中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司桃園營
運處代 表 人 乙○○訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國96年4月4日臺北高等行政法院94年度訴字第2269號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「IFLXXA152F 91年度○○○區○路積點發包工程」採購案（下稱系爭工程），被上訴人認定上訴人有違反政府採購法第65條規定不得轉包之情事，依同法第101條第1項第11款及兩造契約第23條規定，以民國（下同）93年10月18日桃供字第93B0000000號函（下稱原處分）通知上訴人，應將上開違法情形刊登政府採購公報。上訴人不服，向被上訴人提出異議，被上訴人於收受異議之次日起15日內不為處理，上訴人遂向行政院公共工程委員會申訴，經遭申訴駁回，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人在原審起訴主張：其僅就系爭工程之部分工程「分包」予興嘉公司施工，並無「轉包」之事實，而上訴人將系爭工程非主要部分「分包」於他廠商，依政府採購法第67條及該工程契約第8條第2項規定均為合法且依據契約之行為。又政府採購法第67條之「分包」規定，並無得標廠商應將分包契約向採購機關報備之義務，故被上訴人原處分及申訴審議判斷均有違誤云云，求為撤銷原處分及申訴審議判斷決定之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：按一般工程之施作，為日後計算或請求工程款之必要，均有製作及保留施工日誌或證據。況系爭工程之性質為零星積點發包工程（累計共有854張之工作單），倘如上訴人所稱僅有部分工作單委由其他廠商施作，則為區別上訴人所施作之範圍與其他廠商施作之範圍（以作為分配工程款之計算基礎），上訴人豈有可能就自行施作部分未製作或留存任何施工項目或範圍之文件或證據。是上訴人無從舉證其施工範圍、項目或舉證其有參與施作員工之名單及勞保、薪資等證明資料之原因，僅有一者，即上訴人係將全部工程轉包予其他廠商代為履行，其並未參與系爭工程之施作。故本件上訴人既於系爭工程中自始至終，均未派任一員工參與工程施作，而自始即將系爭工程全部交由其他廠商（亦即興嘉公司）代為履行，故確屬實質「轉包」之行為，非上訴人自認為「分包」之行為等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠查依據被上訴人統計系爭工程自91年1月10日開工至同年12月31日竣工截止，上訴人繳交被上訴人且據以請領工程款之竣工圖張數，總共有854張，其中由興嘉公司負責施作竣工者，共計有220張（占系爭工程25.76%）；由太男源企業社負責施作竣工者，共計有356張（占系爭工程41.69%），由中國電信工程開發公司員工林良善、李成強、李建智3人負責施作竣工者，共計有278張（占系爭工程32.55%），即由興嘉公司、太男源企業社、中國電信工程開發公司施作者合計100%為證，上訴人本身並未參與系爭工程施作，故被上訴人認定上訴人有違法轉包之情，據被上訴人提出實際參與系爭工程施作人員暨工作量統計表影本1紙附原處分卷可參，上訴人就系爭工程確有部分工程分包予興嘉公司及中國電信工程開發公司施作一節，並未予以爭執，此部分事實自堪信為真正。且據上訴人及訴外人陳進元向臺灣桃園地方法院檢察署告訴被上訴人所屬員工陳進城等人93年度偵字第516號偽造文書等一案，可見上訴人確有將系爭工程分包予興嘉公司，再由興嘉公司將部分工程分包予太男源企業社施作情事。又由上訴人於原審審理時自承有將系爭工程部分工程分包予中國電信工程開發公司施作，僅主張上揭被上訴人所指上訴人繳交被上訴人且據以請領工程款之竣工圖，其中由興嘉公司負責施作竣工者，共計有220張竣工圖係由上訴人員工何環君施作一節，固經證人何環君於原審審理時到庭證述明確，然據證人何環君於原審法院審理時證述內容，固可證明該部分之施工竣工圖由其所繪製，然何環君並非施作其所繪竣工圖之施工人員，縱該竣工圖由其本人繪製，亦不代表該工程之施工即係由上訴人公司人員所為。參以上訴人自承陳智助並非上訴人公司員工，係興嘉公司之員工等語，而陳進元依其於上揭臺灣桃園地方法院檢察署之陳述可知，亦非屬上訴人公司之員工，而係上訴人之承包商，且由被上訴人所提出之興嘉公司基本資料查詢可知，興嘉公司之代表人為陳智助，而陳進元係興嘉公司之監察人，有該公司基本查詢資料影本1份附原處分卷可參，復參以上訴人自承興嘉公司為其分包商，因此據上揭證人何環君所證情節可知，其製作上揭竣工圖既經詢問工地負責人陳智助及陳進元等人，而該人等均非上訴人公司之員工，且證人何環君及上訴人均未陳明究上揭220張竣工圖部分工程之施作，究係由上訴人公司員工何人施作，尚難依該證人所言，即可遽信上訴人主張上揭220張竣工圖部分工程之施作，確係由上訴人公司人員所施作。㈡上訴人於開工前協調會上，向被上訴人報備上訴人之員工參與系爭工程案施工之工作人員名單中，明列陳秀如為勞工安全衛生管理人員，陳智助、陳進元、陳洪月娥、劉文清、蔡凱麒、李俊復、郭秀嬌、李慶源、郭秀財、李慶男、李建智、李成強、林良善等13人為上訴人之員工參與系爭工程案之施工人員，上訴人另於91年7月5日函報增派員工陳特華、楊建華、呂紹錫等3人為施工員等情，有被上訴人提出之桃園營運處發包工程承攬廠勞工安全衛生管理人員設備報備書、中華電信公司既所屬機構承包商工作人員名冊、上訴人91年7月5日聯電工（91）字第0705-2號函影本各1份附原處分卷可參。然據被上訴人陳明，上揭名單實際負責系爭工程之施工人員，均為上訴人轉包或再轉包之廠商負責人或員工，上訴人於開工初提出之承包商工作人員名冊，其中並無一人為上訴人公司之受僱員工等語，且就此部分，亦經上訴人陳明上揭人員均非上訴人人員，都是承包商等語。又上揭實際負責工程施作者，依被上訴人事後查證，林良善、李成強、與李建智受僱於中國電信工程開發公司，共施作278張工作單（以系爭工程之全部工作單數量854張計算，占全部工作比例為32.55%）；李慶男為太男源企業社負責人、郭秀財（李慶男配偶）、李慶源（李慶男弟）、郭秀嬌（郭秀財妹）、李俊復（李慶男父）受僱於太男源企業社，共施作356張工作單（占全部工作比例為41.69%）；陳智助為興嘉公司負責人、陳進元為興嘉公司監察人（亦為陳智助子）、陳洪月娥受僱於興嘉公司（亦為陳智助配偶），共施作220張工作單（占全部工作比例為25.76%），上訴人並未施作任何一張工作單等語，至上訴人雖如上所述，舉證上揭220張峻工圖由其公司員工何環君所繪製等情，然就該部分工程究由其公司人員何人施作之有利事實，迭自上訴人提出申訴起至原審審理終結止，均未舉證以實其說，參以苟上揭工程確如上訴人所述由其公司人員所施工，對此有利事實，上訴人自不難舉證，然上訴人就此均未提出有利證據予以證明，復由何環君證述其繪製峻工圖有問陳智助及陳進元等人，且依上訴人嗣於原審法院審理時所提出之當時受僱員工資料，亦未有列於上揭原所列報予被上訴人之施工人員名單中之人，則被上訴人抗辯何環君所繪製竣工圖所憑之該些施工單上載工作，均係由陳智助與陳進元負責施作竣工即非無憑。㈢據被上訴人提出系爭工程91年1月9日施工前協調會會議紀錄，其上載明「．．．
四出席人員：．．．聯達電信工程有限公司：陳進元、陳智助、李慶男、陳洪月娥」等情，又查其中陳智助為承包上訴人系爭工程之廠商興嘉電公司之董事長並持有該公司約3分之1股份；陳進元為陳智助之子並為興嘉公司之監察人持有該公司約3分之1股份；陳洪月娥為陳智助之配偶並為興嘉公司之董事持有該公司約3分之1股份；李慶男則為系爭工程之另一承包商太男源企業社之負責人，此有該協調會紀錄、公司基本資料查詢、桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料影本各1份附原審卷可稽，上訴人對上情亦未予以爭執，自堪信被上訴人此部分抗辯為真正。由上開參加施工前協調會議之人均為承包上訴人系爭工程之廠商負責人或監察人可知，上訴人並未參與系爭工程前施工準備之協調會議，而參加會議者均為承包系爭工程之廠商之負責人或監察人，可見該承包廠商應係為自己公司之利益而參與該會議，倘上訴人對系爭工程亦有參與施作，豈有可能未派其公司人員代表參與該會議之理，此顯與一般常理不符。至上訴人雖主張未收到上揭開會通知書云云，然稽之參加協調會者均為上訴人自認之分包廠商，該承包廠商得以知悉開會時間必係由上訴人處獲知，上訴人上揭所辯違反事理，不足採信。㈣系爭工程契約之領料事宜係由承包上訴人系爭工程之廠商興嘉公司全權處理，茲以上訴人於91年1月9日出具之承攬廠商領料印鑑卡，其上蓋用之大章雖為上訴人公司，然小章卻為承包上訴人系爭工程之廠商興嘉公司之董事長陳智助。按系爭工程為勞務發包工程，施工之材料，均由負責施工者依據工作單所需之材料項目及數量，向被上訴人領取材料後施工（參見被上訴人提出之電信線路零星積點工程契約第19條規定），上訴人卻以該承包廠商負責人之私章代替原告公司負責人印章出具領料印鑑卡，顯見係同意由該承包廠商全權負責領料事宜，且實際上辦理領料者，亦均為上訴人之承包廠商代理人或負責人如陳進元、李慶男或李建智等人所領取（均非上訴人公司之員工），此有領料登記簿影本附原審卷可參，由此亦難認上訴人確有參與系爭工程部分工程之施作。再參以上訴人委由陳智助即興嘉公司負責人為系爭工程常駐工地負責人一節，為上訴人所不爭，復有上訴人於91年1月10日向被上訴人提出之開工報告單影本1紙附原處分卷可參，查上揭開工報告單內載明委派陳智助為系爭工程常駐工地負責人等語，惟陳智助乃承包上訴人系爭工程之廠商興嘉公司之董事長，已如上所述，倘上訴人確有參加系爭工程部分工程之實際施工作業，豈有可能反由其承包廠商負責人為工地負責人而主導工程之進行，此亦與一般常理不符。況陳智助既係上訴人承包商興嘉公司董事長，並非上訴人員工，顯難認係為上訴人之利益而擔任工地負責人，且稽之上訴人亦自承其已給付工程款予興嘉公司，所以沒有另外再給付委任報酬予陳智助本人等語，亦可證陳智助應係為興嘉公司之利益而擔任工地負責人並主導工程之進行，由此益見上訴人並無自己施作系爭工程之部分工程，而係將全部工程予以轉包他人施作無疑。㈤至上訴人雖一再陳稱其有參與系爭工程之部分工作單之施作，然卻未具體指陳被上訴人所提出之工程施工人員、工作量統計表及工程施工積點數明細統計表之內容有何違誤，更未提出任何由其施作之工作項目及施工人員之勞保、薪資證明等資料，以證明系爭工程究何部分係由上訴人公司所屬人員所施作，故上訴人主張其有就系爭工程部分施作云云，即不足取。且按一般工程之施作，為日後計算或請求工程款之必要，均有製作及保留施工日誌或證據。況系爭工程之性質為零星積點發包工程，累計共有854張之工作單，倘如上訴人所稱僅有部分工作單委由其他廠商施作，則為區別上訴人所施作之範圍與其他廠商施作之範圍，以作為分配工程款之計算基礎，上訴人豈有可能就自行施作部分未製作或留存任何施工項目或範圍之文件或證據，依此亦堪認上訴人上揭主張非屬真正。㈥綜上所述，上訴人得標承攬系爭工程後，將系爭工程全部由陳智助（即系爭工程工地負責人）、陳進元（即系爭工程品管員）父子2人所經營之興嘉公司、李俊復、李慶男、李慶源父子3人所經營之太男源企業社以及中國電信工程開發公司員工林良善、李成強、李建智等3人共同分擔承作，其確有將系爭工程全部予以轉包之事實，應足以認定，上訴人主張其僅將系爭工程予以分包云云，委不足取。被上訴人認定上訴人違反轉包之規定，事證明確，以原處分認為上訴人有政府採購法第101條第1項第11款：「違反第65條之規定轉包者」之情形，為將上訴人刊登政府採購公報之處分，其認事用法並無違誤，審議判斷予以維持，亦無不合。上訴人猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，故兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附此敘明。
五、本院按：㈠原審法院就系爭工程中之220張竣工圖所憑之該些施工單上載工作均係由陳智助與陳進元負責施作之事實，已詳論其理由。被上訴人所提出之中華電信公司暨所屬機構承包商工作人員名冊資料，亦經原審詳為合法調查（參見原審95年10月13日準備程序筆錄），並無何違法之處，上訴人主張原判決以上開名冊資料作為判決基礎，有違反證據法則之違背法令情形云云，即不可採。㈡依據被上訴人統計系爭工程自91年1月10日開工至同年12月31日峻工截止，上訴人繳交被上訴人且據以請領工程款之竣工圖張數，總共有854張，其中由興嘉公司負責施作竣工者，共計有220張，上訴人主張原判決在被上訴人未進一步舉證下，逕認該220張竣工圖工作非上訴人所施作，其判決違背論理法則而有理由不備或理由矛盾之違背法令情形云云。惟查，由上訴人公司職員繪製竣工圖部分，依據上訴人舉出之證人及其公司職員何環君供述內容，其接觸上訴人公司員工僅七、八人之情形下，卻僅記得關於施工單之內容可提供解釋者僅陳智助與陳進元二人，可見證人繪製竣工圖所憑之該些施工單上載工作，均係由陳智助與陳進元負責施做竣工；且依陳智助即嘉興公司負責人於臺灣桃園地方法院92年度訴字第1985號判決準備程序筆錄（參見原審卷第134頁）及陳進元於臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第516號不起訴處分書之供述可證明，即便有部分峻工圖係由上訴人員工何環君所製作，惟該些竣工圖所示之工作內容亦非由上訴人所施作，而係由興嘉公司所施作竣工。易言之，上訴人公司職員何環君所稱伊繪製之220張竣工圖所示之施作內容，顯亦係興嘉公司代上訴人公司履行施工，上訴人公司實際並未參與系爭工程之施作。上訴人此部分之主張，自不可採。㈢原審法院乃本於職權調查證據並依據各種事證認定參與施工前協調會議之人均為向上訴人承包系爭工程之負責人及監察人，上訴人則無任何職員參與系爭工程前施工準備之協調會議，進而認定該向上訴人承包工程之廠商係為自己公司之利益而參與該會議，原審判決並無任何違法之處。至上訴人提出之系爭工程進度管理協調會會議記錄，並非系爭工程施工前準備之協調會議，與原審所認定之事實無關，自無判決不備理由可言。㈣本件系爭工程為勞務發包工程，施工之材料均由負責施工者依據工作單所需之材料項目及數量向被上訴人領取材料後施工。然而，依領料登記簿影本記載，系爭工程領取材料者為陳進元、李慶男及李建智，並無上訴人公司之員工，足見上訴人並未參與系爭工程之施工，故從未向被上訴人領取任何施工所需之材料；及參以上訴人於91年1月10日向被上訴人提出之開工報告單，載明委派陳智助為系爭工程之工地負責人，係為興嘉公司之利益而擔任工地負責人並主導工程之進行，足證上訴人已將工程轉包其他廠商而不參與工程之施作等情，乃原審本於職權調查審認後確定之事實，並於判決理由欄明確詳述其得心證之理由，經核尚與證據法則、論理法則無違。上訴人仍執陳詞主張系爭工程之領料領取人及工地負責人皆係上訴人委由承商擔任，不影響其參與系爭工程之施作云云，顯與實情不符。㈤上訴人一再空言辯稱伊有參與系爭工程之部分工作單之施作，卻未具體指陳被上訴人所提出之工程施工人員暨工作量統計表及工程施工積點數明細統計表之內容有何違誤，更未提出任何由其施作之工作項目及施工人員之勞保、薪資證明等資料，以證明系爭工程係由上訴人公司所施作，其所稱之詞自無可採。至於上訴人其餘所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。㈥綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴，尚無判決不備理由、理由矛盾或適用法規錯誤之違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 林 茂 權法官 吳 東 都法官 黃 合 文法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 5 日
書記官 邱 彰 德