最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第459號上 訴 人 內政部代 表 人 廖了以上 訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳為祥 律師上 訴 人 宜蘭縣頭城鎮公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 曾文杞 律師被 上訴 人 丙○○○上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺北高等行政法院93年度訴字第1043號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人宜蘭縣頭城鎮公所(原審參加人，下稱頭城鎮公所)為辦理都市計畫體育場工程，需用坐落包括被上訴人所有之宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號(下稱系爭土地)等31筆土地及其土地改良物，由上訴人宜蘭縣政府(原審參加人)報經臺灣省政府以民國77年7月21日77府地四字第69530號函核准徵收，計畫進度為「預定自民國77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院77年8月5日台(77)內地字第622735號函准備查，交由宜蘭縣政府以78年3月1日78府地用字第17106號公告，公告期間自78年3月2日起至78年3月31日止。嗣被上訴人自90年5月28日起，迭次以系爭土地被徵收後，並未按原定計畫興建體育場，卻於89年在體育場預定地興建頭城國中，原相鄰之頭城國中第二預定地則於88年興建體育場，顯與原徵收計畫不符為由，依行為時都市計畫法第83條規定，向宜蘭縣政府聲請照徵收價額收回系爭土地。經宜蘭縣政府以91年12月17日府地二字第0910139965號函復，以頭城鎮公所於83年2月發包整地，興建400公尺跑道，85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，系爭被徵收土地於依法徵收後已照計畫使用完畢，為增加徵收土地使用效能，為其他無違原徵收目的及用途之使用，與不依核准計畫使用情形有別，擬不准予聲請收回等由，報經上訴人內政部(原審被告)92年7月10日台內地字第0920064521號函同意不予發還，宜蘭縣政府並以92年7月29日府地二字第0920092051號函知被上訴人。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院裁定依行政訴訟法第42條規定命宜蘭縣政府及頭城鎮公所參加訴訟後，判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准予原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號2筆土地之行政處分。」上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有系爭土地於78年3月1日經上訴人核准徵收，原徵收計畫係作體育場之用，惟自徵收迄83年間，閒置5年，上訴人頭城鎮公所皆未開始實施相關工程，而任由原土地所有人實施耕作，顯有未依徵收計畫開始使用之情事(現行土地法第219第1項第1款)；又目前徵收之土地已供頭城國中使用，校區內之教室、體育館均非民眾所得使用，而系爭2-10地號土地實際作為頭城國中校區範圍內之教室使用，系爭2-31地號土地則大部分作為頭城國中校區範圍內之大門、守衛室、專科教室及道路使用，少部分為體育館坐落基地，本件顯有不依核准計畫使用之情事(現行土地法第219第1項第2款)，系爭土地業已該當收回之要件，上訴人內政部否准被上訴人收回，自有違誤。為此，請求判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人應作成准予被上訴人按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號2筆土地之行政處分。
三、上訴人則以：本件徵收計畫進度預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工，頭城鎮公所已於83年發包整地，興建400公尺跑道，並於85年及88年在跑道上舉辦全民運動會；85年間因財政困窘，乃出具土地使用權同意書，交由宜蘭縣政府考量蘭陽地區多雨，不利戶外活動，而分兩期建造體育教室。該400公尺跑道及體育教室完工後均開放供鎮民(申請)使用。另於89年申請建造體育館，92年間完工，本件已於呈准之計畫期限內開始使用。又頭城國中固然遷至該體育場用地，並受託管理體育用地與頭城國中第二預定地兩區範圍內之設施，惟此乃頭城鎮公所基於土地管理權人之地位，呼應鎮民要求，為所有權行使之結果。因土地上各項建設仍於課後開放供鎮民使用，此舉只是增加徵收土地之使用效能，並不影響原徵收目的。故本件也已依核准徵收原定興辦事業使用，不具照價收回之事由，原處分否准被上訴人之聲請，並無違誤，請求駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)關於頭城鎮公所是否未於徵收完畢1年內實行使用部分：依都市計畫法第83條第1項規定，土地經徵收後，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制，即徵收計畫祗要在報經核准之計畫期限內辦理，即無土地法第219條規定之適用，原土地所有權人僅能於需地機關不依照核准計畫期限使用時，始得依該條第2項之規定，照徵收價額收回其土地。查系爭土地係依都市計畫法第48條規定徵收，徵收土地興辦事業計畫進度為「預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工」，而頭城鎮公所已於83年間，在徵收範圍內之東側偏北方向土地上，發包施作400公尺體育田徑場工程，則就徵收範圍之整體而論，自屬已依計畫開始使用。是被上訴人主張依土地法第219條第1項第1款申請收回，即難成立。(二)關於頭城鎮公所是否未依核准計畫使用部分：⒈有關時效之爭議：本件徵收計畫使用期限自77年12月起至92年11月底，則關於收回權之除斥期間應自92年12月1日起算，而於97年11月30日屆滿。本件被上訴人於使用期限未屆滿前，即以當時土地使用之狀況判斷本件有未依徵收計畫使用之情形，而於90年5月28日提出照價收回之聲請，自未逾收回權之行使期限。⒉系爭土地是否未依核准計畫使用？查宜蘭縣政府教育局於82年11月3日召開一場「頭城鎮體育場與第二國中預定地施工興建研討會」，由該次會議紀錄足證當時宜蘭縣政府、頭城鎮公所已經發現頭城國中第二預定地緊臨火車鐵道，並不適合作為學校用地，該徵收案未盡妥適，因而有頭城國中第二預定地與體育場用地交換使用之議。是在跑道完工後，頭城鎮公所接續就土地其餘部分之使用，係於86年11月28出具土地使用權同意書由宜蘭縣政府編列預算，分二期興建「體育教室」，分別取得89年6月8日建管使字第252號及第253號使用執照。本件徵收係基於興建體育場之目的而為，體育場內設置體育教室，已與一般體育場之規模未盡相符；且體育教室一經完工取得使用執照，非但從未提供民眾充作符合體育目的之教室使用，反而立即供頭城國中遷校作為教室、行政單位辦公室之用(體育教室完工取得使用執照後，頭城國中隨即遷校至該用地上，足認所稱「體育教室」實係配合頭城國中而建)。另頭城鎮公所自行編列預算以「體育教室」為名，興建一棟地上2層、地下1層之體育館，取得93年5月11日建管使字第197號使用執照，而其地上2層部分亦提供頭城國中使用。反觀頭城國中第二預定地需地機關為宜蘭縣政府，卻交由頭城鎮公所分別於88年1月26日、5月12日、5月18日，11月30日發包予訴外人在該用地上施作簡易健康體能檢測設施、溜冰場、兒童遊樂設施、游泳池等新建工程，所有工程名稱皆冠以「頭城鎮運動公園」之名義，即該頭城國中第二預定地上無一校舍建築，且現況除籃球場同時提供頭城國中學生使用外，其餘均為開放空間供民眾休閒之用，足以證明頭城國中第二預定地自始即朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之建設。對照以觀，並由前述82年11月3日會議已有土地交換使用之議，並體育場用地於跑道完工後，改由上訴人參加人宜蘭縣政府進行教室之興建，及頭城國中第二預定地闢為球場、游泳池等，與會議結論二、三之內容相符，並目前實際已有交換使用之結果，堪認本件體育場用地始終即以作為頭城國中使用之方向規劃。本件興辦事業之內容已有變更，其中教室部分之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實堪予認定。○○○鎮○○於○道建設完成後，即將系爭土地興建頭城國中校舍，在呈准之計畫期限內即有未符原預定計畫之使用目的，已違反其應依徵收計畫使用土地之義務。是以，宜蘭縣政府雖抗辯前述82年11月3日會議決議僅具研議性質，並無拘束力，體育場用地上之規劃施工均合乎徵收計畫，係嗣後呼應地方民意反應，方彈性運用體育場用地上之建設供作學校使用，此舉為增加土地之效能，乃屬所有權行使之範疇云云，委無可採。綜上，本件徵收土地確有未依核准計畫使用之情事，自符土地法第219條第1項第2款收回之要件，上訴人予以否准，自有違誤。(三)本件是否適用情況判決？按土地法第219條規定，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地之權利，其性質與民法第380條之買回權相當，改制前行政法院82年度判字第1943號、607號及77年度判字第1224號、1016號等多則實務判決均持相同見解。又依民法第379條規定及最高法院79年台上字第2231號判例意旨，可知買回乃停止條件之再買賣契約，僅具有債之性質。是以，收回權既是一種買回權，上訴人作成准予被上訴人照價收回之處分，仍待被上訴人提出價額後，上訴人始負有移轉登記及交付系爭土地之義務，被上訴人於系爭土地登記於其名下時方取得所有權。此種所有權取得之性質，為繼受取得，而非原始取得，自不致影響頭城鎮依原來合法有效之徵收處分而原始取得所有權之效力。則系爭土地於登記於宜蘭縣頭城鎮名下時，宜蘭縣頭城鎮公所基於管理權人之地位，在系爭土地上興建綜合體育館、其他地上物，及提供宜蘭縣政府興建體育教室，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，並非無權占有。次按88年4月21日修正公布89年5月5日施行之民法第425-1條第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」。又按「本院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究。」最高法院91年度台上字第1919號判決意旨可資參照。本件經判決命上訴人准予被上訴人照價收回，被上訴人提出價金使收回之條件成就時，被上訴人與頭城鎮公所間之法律關係自得類推適用民法相關規定。此際，頭城鎮公所固負有移轉登記及交付占有之義務，惟原地上建物及其他地上物分別為宜蘭縣政府、頭城鎮公所所有，土地移轉登記之結果致建物與土地所有權人相異，為保障地上建物原來合法占有之權源，且土地上蓋有建物之事實已為被上訴人所明知，自應類推適用民法第425條之1第1項之法理，推定在建物得使用之期間，被上訴人與宜蘭縣政府、頭城鎮公所間具有租賃關係，地上建物自無拆除之必要。準此，被上訴人行使收回權之結果，地上建物仍得合法占有土地，自不生頭城國中無地可遷之憂。本件准許被上訴人照價收回系爭土地，不致損及公益，上訴人以公益為由，請求維持原否准處分，即無可採。因將原決定及原處分均撤銷，並命內政部應作成准予被上訴人按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段拔雅林小段2-10及2-31地號2筆土地之處分。
五、本院查：(一)按89年2月2日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。另78年12月19日修正前之土地法第219條規定：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，即當時並無收回權行使期間之規定。78年12月29日修正公布之土地法第219條第1項則規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償費發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者」，即已明文規定收回權行使之期限。又依都市計畫法第83條第1項、第2項分別規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制」、「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，是都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，如收回之要件、行使期間等規定並未予排除。準上，本件為臺灣省政府77年7月21日77府地四字第69530號函核准徵收，依前揭土地徵收條例第61條規定，自應適用都市計畫法第83條及土地法第219條之規定。又因本件被上訴人於90年5月28日向宜蘭縣政府所提照原徵收價額收回土地之申請，距土地法第219條78年12月29日修正公布已逾5年，自應適用修正後之規定，合先敘明。(二)原審以包括上開系爭土地在內之徵收範圍內所有土地（體育場用地），目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停場位、草皮、通路等，且體育場用地始終即以作為頭城國中使用之方向規劃，而頭城國中第二預定地則自始即朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之建設。宜蘭縣政府於82年11月3日召開頭城國中第二預定地及體育場興建研討會並決議將現有頭城國中第二預定地和體育場用地交換，並將體育場用地規劃興建為國中校舍，實際上亦已有交換使用之結果，足認興辦事業之內容已有變更，其中教室部分之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，因認本件徵收未依核准計畫使用土地，進而為內政部敗訴之判決，固非全然無見。惟查我國法制有關收回權之規定，旨在需用土地人於徵收完成後，不依原來核准徵收目的事業使用，或徵收完成後，一定期間內不實行使用時，使原土地所有權人得請求收回其被徵收之土地，以保障其權益。是收回權之行使，係請求原徵收核准機關廢止原徵收處分之意。該權利之性質，屬從財產權保障觀點，基於土地徵收關係所衍生出專屬原被徵收土地所有權人之公法上請求權。其5年之行使期限，應屬時效之性質，而與除斥期間無涉。原判決將該5年收回權之行使期限認係有關「時效」之爭議，復稱關於收回權之「除斥期間」應自92年12月1日起算(見原判決第17頁)，自有可議，宜蘭縣政府上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，非無可採。(三)復查，行政訴訟法第198條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，未及於課予義務訴訟，係因我國行政訴訟法之立法過程，行政訴訟之種類，原僅規定撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟3種。課予義務訴訟係在立法院審議時，始行增列。但未對相關條文之規定配合一併修正，致行政訴訟法第198條關於情況判決之規定，於課予義務訴訟，是否亦有其適用，發生疑義。按課予義務訴訟，如係單純否准人民請求行政機關作成行政處分之申請，少有因該否准處分之撤銷或變更於公益有重大損害情況。惟於中央或地方機關對人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分，且須經訴願程序始得提起，是其性質與撤銷訴訟並無不同。而依現行實務見解，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1項亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政訴訟法第5條第2項行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受2個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106條第1項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。再從收回權之性質言，係使被徵收土地重歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原土地所有權人請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。司法院釋字第534號解釋理由書並指出：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，……」云云，更明其理。原判決認本件並無為情況判決之必要，係以：依土地法第219條規定，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地之權利，其性質與民法第380條之買回權相當。收回權既是一種買回權，內政部作成准予被上訴人照價收回之處分，仍待被上訴人主張並交價款額後，始負有移轉登記及交付系爭土地之義務，被上訴人則於系爭土地登記於其名下時方取得所有權。此種所有權取得之性質，為繼受取得，而非原始取得，自不致影響頭城鎮依原來合法有效之徵收處分而原始取得所有權之效力。則系爭土地於登記於頭城鎮名下時，宜蘭縣頭城鎮公所基於管理權人之地位，在系爭土地上興建綜合體育館、其他地上物，及提供宜蘭縣政府興建體育教室，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，並非無權占有。被上訴人與宜蘭縣政府、頭城鎮公所間就系爭土地具有租賃關係存在，地上建物並無拆除之必要。被上訴人行使收回權之結果，地上建物仍得合法占有土地，自不生頭城國中無地可遷之憂。准許被上訴人照價收回系爭土地，不致損及公益云云，為其論據。惟查，土地徵收乃國家為公共利益之需要，挾其強大之公權力對於人民受憲法保障之財產權予以全部或一部之合法剝奪，故所徵收之土地如未依徵收之目的使用，依法得由原土地所有權人於一定期限內照徵收價額收回其土地，其性質雖與「買回權」相當，然而土地所有權人於土地被徵收當時，並非出於其本意而移轉土地所有權，土地被徵收後如因需地機關使用土地之結果，肇致土地利用價值遽降或利用方法受限，則原土地所有權人行使收回權已無從達其收回土地之目的，亦與收回權之立法意旨有違。如系爭土地經被上訴人收回，其上之建物所有權人是否對基地當然有法定地上權存在，自非全無探究之餘地。況系爭土地並非全部作為建築基地使用，若系爭土地遭被上訴人收回，除體育教室及體育館所在基地以外之土地並非均當然有法定地上權或租賃關係存在，而系爭土地之整體利用性亦遭破壞，對被上訴人及宜蘭縣政府、頭城鎮公所而言，同受其害，於公益亦難謂無重大損害，本件有無情況判決之適用，原審法院自應再行審酌調查認定。宜蘭縣政府執此指摘原判決有理由不備及適用法律錯誤之違法，自屬有據。(四)又宜蘭縣政府乃本件土地徵收之執行機關，固得依行政訴訟法第44條之規定參加訴訟，惟其就本件收回被徵收土地之訴訟而言，似無「法律上」之利害關係，原審依同法第42條第1項、第3項之規定，裁定命其獨立參加訴訟，亦有可議，此部分於本件發回更審後，自應一併注意及之。(五)綜上所述，本件上訴為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院更行審理，另為妥適之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 黃 淑 玲法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 4 日
書記官 王 福 瀛