最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第479號上 訴 人 鹿港玉珍齋有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 乙○○○訴訟代理人 邵瓊慧律師
蘇儀騰律師上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國96年4月12日臺北高等行政法院95年度訴字第1565號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人之前手黃森榮於民國75年11月13日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第24類之「各種蜜餞、...、蛋糕」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第400680號商標（下稱系爭商標），並經申准延展註冊專用權至97年5月15日止；嗣於88年5月19日將系爭商標權移轉予參加人，並經被上訴人以92年3月11日智商0052字第09280095990號函核准移轉登記。上訴人旋於92年11月27日以該註冊商標有違當時商標法第31條第1項第2款之規定，申請廢止其註冊。適現行商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人乃以上訴人申請撤銷所主張之法條相當於商標法修正後第57條第1項第2款之規定，以94年9月7日中台廢字第920324號商標廢止處分書，為申請不成立之處分。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠依商標法第57條第1項第2款、第59條第2項規定，以及被上訴人所訂「商標使用之注意事項」第7點規定可知，若未有授權登記者，不得將他人之使用，當作商標權人之使用，故商標權人若無法舉證證明其自己有使用或合法授權使用之事實，主管機關即應廢止其註冊。上訴人係於92年11月27日提出本件申請，故系爭商標是否繼續停止使用已滿3年，應依申請基準日以前之事實判斷之。㈡參加人及黃一彬於88年4、5月間將系爭商標及玉珍齋商號以黃森榮之名義分別移轉與參加人及黃一彬，而二人係不同權利義務主體，故自是日起，系爭商標與玉珍齋商號屬不同人所有，商號所有人之行為自不得認亦屬商標權人之行為。又參加人就系爭商標之權利，業經臺灣彰化地方法院於92年5月22日以92年度執全字第705號案發出執行命令，禁止參加人將系爭商標之權利為讓與及其他一切處分行為，該執行命令並已送達被上訴人，故參加人嗣縱將其權利授權玉珍齋商號使用，仍非合法之授權，黃一彬自不得據以使用該商標；更不得因之而將黃一彬即玉珍齋商號之營業行為視為參加人有使用系爭商標之依據。且參加人既於93年1月15日始提出該「授權使用登記申請書」，足證參加人於此之前，其與黃一彬間就系爭商標無授權使用之合意。惟被上訴人竟謂商標之授權使用登記，為取得商標權人是否能對抗第三人之問題，與商標有無使用無涉，顯屬違法。㈢又系爭商標權人（即參加人）所提資料均無法證明其於上訴人92年11月27日提出本件商標廢止案前3年內，確有使用或合法授權他人使用系爭商標之事實，參加人無正當理由繼續停止使用達3年，已屬至明。被上訴人竟反依參加人提示之資料認參加人及「玉珍齋黃一彬」均有將系爭商標使用於所指定商品，自屬違法等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人為註冊第400680號「玉珍齋」商標廢止之處分。
三、被上訴人則以：系爭商標移轉案係於88年5月19日提出申請，經被上訴人核准移轉登記予參加人在案，並公告於92年4月1日出版之商標公報第30卷第7期。據參加人於答辯時檢送之證據資料觀之，92年11月13日自由時報之內容係有關鹿港玉珍齋糕餅店之相關報導，92年8月22日以鹿港玉珍齋百年老店為背景之電視廣告之拍攝記錄，又「玉珍齋」之全產品目錄、網站資料上及店面招牌相片上均有「小陶餅since2000」字樣，以及自89年起使用「3人合照」之相片為店面招牌以促銷之聲明書，92年3月30日參加人與玉珍齋黃一彬簽訂系爭「玉珍齋」商標之授權合約，玉珍齋名片列有玉珍齋鹿港本舖及臺中3家分店之地址及網址www.lukang.org，參加人於90年7月9日設立欣心行商號之營利事業登記及92年10月及11月之欣心行收據影本，另「台灣老字號」書中並有詳細之介紹，據此，堪認參加人自受讓商標權後，以及其被授權人「玉珍齋黃一彬」均有使用於所指定商品之事實，系爭「玉珍齋」商標於本案申請廢止日92年11月27日前3年之內，應無上訴人所指之未使用於所指定商品之情形存在，其主張顯有不實，自難遽認系爭商標有前揭商標法第57條第1項第2款規定之適用。上訴人主張「黃一彬並非系爭註冊商標登記有案之被授權人，縱參加人將其權利授權黃一彬使用，仍非合法之授權」乙節，查商標有無使用或繼續停止使用，係事實認定問題，只要證據充分足認有使用商標之事實，即無現行商標法第57條第1項第2款規定之適用，而同法第33條第2項係規定商標之授權使用登記，為取得商標權之參加人是否能對抗第三人之問題，與商標有無使用無涉等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標雖於92年5月22日遭臺灣彰化地方法院假處分命令禁止移轉及處分行為，致參加人向被上訴人辦理授權登記時，無法完成授權登記；而參加人於93年3月1日正式申請授權登記，遭被上訴人不受理駁回之處分，本件商標授權於92年5月迄今仍無法完成登記；惟縱使該書面授權契約尚未登記，依商標法第33條第1項及第2項規定，僅係不得對抗第三人，若被授權人之使用且經提出使用證據者，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。㈡依參加人所檢送之證據資料觀之，參加人自受讓商標權後，系爭「玉珍齋」商標於本案申請廢止日92年11月27日前3年之內，其被授權人「玉珍齋黃一彬」確有使用於所指定商品之事實。是以，被上訴人認系爭商標並無註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，無商標法第57條第1項第2款規定之適用，上訴人所訴，並無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：㈠按商標法第57條第1項規定：「商標註冊後有下列情形之一
者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。…。」；又同法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」；同法第59條第2、3項規定：「第57條第1項第2款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」是以本件參加人固應提出相關證據證明系爭商標有使用之事實，惟其使用符合商業交易習慣為已足。
㈡次按「（第1項）商標權人得就其註冊商標指定使用商品或
服務之全部或一部，授權他人使用其商標。（第2項）前項授權，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人。被授權人經商標權人同意，再授權他人使用者，亦同。」，商標法第33條亦有明定，足見現行商標法有關授權使用之登記，係採登記對抗主義，亦即當事人間之授權契約，於意思表示合致時，於兩造當事人間即發生效力；至於未經商標專責機關核准授權登記，僅該授權不得對抗第三人，即對於第三人不生效力。是以，任何商標授權之使用，只要經商標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使用且經提出使用證據者，依上開法條規定意旨，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。
㈢原判決認系爭商標雖於92年5月22日遭臺灣彰化地方法院假
處分命令禁止移轉及處分行為，致參加人無法辦理授權「玉珍齋黃一彬」使用登記；惟該授權契約雖未完成登記，僅不得對抗第三人，若被授權人確有使用且提出使用證據者，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。依參加人所檢送之證據資料觀之，本件系爭「玉珍齋」商標於本案申請廢止日92年11月27日前3年之內（即89年11月28日至92年11月27日），其被授權人「玉珍齋黃一彬」確有使用於所指定商品之事實。被上訴人認系爭商標並無註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，而無商標法第57條第1項第2款規定之適用，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈣末按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。上訴人雖主張：參加人所提出「授權使用登記申請書」迄未完成登記，被授權人之使用，仍非屬合法使用，更不得對抗上訴人，且被授權人商號為零售商，不會使用到系爭商標。原判決認為有無授權登記僅係得否對抗第三人之問題，與商標使用無涉乙節，顯有判決不適用「商標使用之注意事項」第7點規定及適用商標法第33條第2項規定不當之違法。又參加人於審查階段所提之答辯附件3係報紙宣傳資料影本既強調「享譽百年糕餅老店」，自指商號而言，與系爭商標無涉；附件4之廣告光碟及拍攝記錄僅足證明於92年8月22日曾○○○鎮○○路○○○號有拍攝建築物外觀之行為，與商標有無合法使用無涉，且當時玉珍齋商號登記之營業所在地○○○鎮○○路○○○號，而○○○鎮○○路○○○號，該廣告光碟及拍攝記錄自不足以證明參加人或玉珍齋商號有使用系爭商標；附件7之玉珍齋網站資料影本所介紹者為商號，而非商標，且無網站設立時間之資料，無法據以認92年11月27日前即存在；附件8之玉珍齋招牌相片及聲明書，僅是建築物外觀照片，且招牌係表彰商號，而非表彰商品之商標，自亦不得作參加人合法使用商標之證據；附件9之「台灣老字號」係於93年1月出版，而非92年11月27日以前；附件10之商標授權合約書，其授權日期係事後倒填而不實在，且假處分以後始提出，對上訴人不生效力。附件11係商號之名片，自與商標無涉，且名片無任何證據能力，參加人更非商號之負責人，其竟以「董事長」自居，該名片之不實在，更屬明確；又依上訴人申請書所提附件5之位置圖及照片，足證欣心行並無營業之事實，是參加人94年2月14日答辯理由書所提附件14之欣心行收據，顯無法作為有利參加人之認定。原判決對上訴人上揭攻擊方法未說明其何以不足採之理由，實有理由不備及與違背論理法則之違誤等語，無非係就原審認定事實及取捨證據之職權行使，再事爭執，並就原審已論斷者，泛言未論斷，均無可採，其據以聲明廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
書記官 王 史 民