最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第499號上 訴 人 高益交通有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 韓邦財 律師
王唯鳳 律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 乙○○上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國96年1月25日臺北高等行政法院95年度訴字第682號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國88年6月17日經前臺灣省政府建設廳核准設立登記。嗣臺灣臺北地方法院檢察署於92年3月19日以北檢茂昃92偵續116字第16143號函行文被上訴人，以上訴人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9條第3項規定。被上訴人自92年4月28日起，至94年4月22日止，迭次通知上訴人補正緩起訴處分前已依規定完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件，完成補正程序，上訴人迄未補正，被上訴人爰作成94年7月25日經授中字第09432522830號處分書（下稱原處分）撤銷上訴人之設立登記。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人於88年6月17日經核准設立登記，原名為「景龍交通有限公司」，負責人係林傳位，公司資本額為新台幣2,500萬元。被上訴人於作成准許上訴人公司登記處分時，並無任何無效或得撤銷之情事。前負責人林傳位因違反公司法等案件，經臺灣臺北地方法院檢察署於92年3月11日予以緩起訴處分（92年度偵續字第116號）在案。惟緩起訴處分與公司法第9條第4項規定之要件，尚有未合，應不予適用，且檢察官僅函請被上訴人為適當之處分而已，並未指示應予以廢止登記處分。被上訴人逕自廢止上訴人公司登記之處分，顯已逾越權限及濫用職權。被上訴人不選擇較輕微之手段達成使上訴人補正資料之目的，卻以剝奪上訴人生存權之方式來懲罰上訴人，亦有違反比例原則。又上開緩起訴處分於92年3月11日作成，被上訴人卻遲至94年7月25日始為原處分，顯已逾行政程序法第121條行使撤銷權之除斥期間。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
三、被上訴人則以：上訴人申請設立時提供不正確資料，違反公司法所訂應繳納股款之程序，致被上訴人作成核准設立處分，該處分顯有瑕疵。另緩起訴處分雖非公司法第9條第4項規定之範圍，但此項規定乃注意規定，並不排除主管機關依職權撤銷「有瑕疵行政處分」監督權之行使。被上訴人於92年4月至94年4月間，依被上訴人所訂資金不實補正程序，迭次通知上訴人補足，並未違反比例原則，而上訴人迄94年7月間，仍未完成資金補正程序，一方面是資料不全，另方面則是資料尚未經會計師簽證。資金未補正前，被上訴人無法確定應為何種處分，因此時尚未構成撤銷登記之原因，故撤銷登記之除斥時間，應以逾期未補正時間點起算，原處分並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）按有限公司，公司資本總額，應由各股東全部繳足，不得分期繳款或對外招募，有限公司之最低資本總額，由中央主管機關以命令定之，公司法第100條有明文規定。另主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：「…
二、繳足股款之證件。…」行為時公司法第388條及第412條第1項分別定有明文。可知，公司應收之股款是否確已繳足，為有限公司設立登記之要件，有限公司向主管機關申請設立登記時，主管機關應為實質之審查，主管機關認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，此為主管機關事前之監督。又按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科6萬元以下罰金。」，「前3項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。」，行為時(86年6月25日修正)公司法第9條第3項及第4項分別定有明文。90年11月12日修正公司法第9條第3項規定為「第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。」可知，公司設立登記後，主管機關如認有公司應收股款有虛偽不實之情事，亦可撤銷或廢止其登記，以防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，此為主管機關事後之監督。(二)本件上訴人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9條第3項及第100條之規定，為上訴人所是認，則上訴人不備有限公司設立登記之要件，揆諸前揭說明，被上訴人本於行政監督權之發動，依職權限期通知上訴人補正，於法自屬有據。而上訴人檢送之相關資金資料，經被上訴人審查結果，各股東補正資金之多筆存款，有匯款人非本人及支票交換未逐筆說明，所送資料未經會計師查核簽證之情形，則上訴人逾期未為補正，而撤銷上訴人公司設立登記，防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，要屬合法。(三)公司應收之股款是否確已繳足，揆諸前揭規定，為有限公司設立登記之要件。主管機關認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，可知，繳足股款之證件，係屬可補正之事項。又參酌現行公司法第9條第3項之立法理由在於公司負責人違反第1項規定時，考量公司已持續經營，如驟予撤銷，對社會交易相對人及債權人之保障，恐衍生另一問題，故於裁判確定前給予公司補正資本之程序。是被上訴人分別於92年4月28日、93年12月28日、94年1月12日、94年2月17日、94年3月21日及94年4月22日迭次通知上訴人，依被上訴人所訂資金不實補正程序，檢送緩起訴處分前已依規定，完成補足設立資金，並經會計師查核簽證之相關證明書件憑核，有上開各函件附原處分卷可參，上訴人主張被上訴人未先命補正即撤銷公司登記，違反比例原則及裁量濫用等，並不可採。(四)按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。…」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第117條、第118條、第121條第1項分別著有規定。如前所述，上訴人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9條第3項及第100條之規定，為上訴人所是認，則上訴人不備有限公司設立登記之要件，前臺灣省政府建設廳未即查明，而以86年6月17日八六建三字第184016號函核准上訴人設立，此行政處分自係違法，揆之前揭規定，被上訴人自得依職權撤銷。又被上訴人係於臺灣臺北地方法院檢察署92年4月4日以北檢茂昃92偵續116字第20502號函通知時，始知悉上情，有該函附於原處分卷可稽。而繳足股款之證件，既屬可補正之事項，已如前述，則被上訴人於知悉上訴人不備有限公司設立登記之要件後，自92年4月28日起迭次通知上訴人補正，經上訴人請求展延期限，被上訴人均准予展延補正期限，嗣上訴人於94年4月18日請求展期，被上訴人於94年4月22日以經授中字第09432004720號函准上訴人於94年5月5日前補正，逾期不補正，將依行政程序法第117條規定廢止公司登記，有該函附原處分卷為憑。上訴人屆期仍未補正，則除斥期間應自上訴人未能依限於94年5月5日前完成補正時起算，是被上訴人依行政程序法第117條規定，於94年7月25日作成原處分，將前開違法之行政處分予以撤銷，於法自屬有據，並未逾職權撤銷之2年除斥期間甚明。上訴人主張原處分已逾2年撤銷之除斥期間，被上訴人不得依職權撤銷云云，亦無足取等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：依上開行政程序法第121條第1項規定，所謂「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」，該2年係屬除斥期間性質，惟其得行使撤銷權之權限，乃自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起算。是以，原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起，若已逾2年除斥期間，對於違法行政處分即不得依行政程序法第117條之規定行使撤銷權。查本件上訴人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，嗣臺灣臺北地方法院檢察署於92年3月19日以北檢茂昃92偵續116字第16143號函行文被上訴人，以上訴人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，違反行為時公司法第9條第3項規定，而被上訴人於92年4月4日才知悉上情，為原審經調查證據後所認定之事實；揆諸上開說明，被上訴人行使撤銷權期間，應自92年4月5日起算，然被上訴人卻遲至94年7月25日才作成撤銷前臺灣省政府建設廳所核准上訴人設立登記之處分，顯已逾行政程序法第121條行使撤銷權之除斥期間。另按公司應收之股款是否確已繳足，為有限公司設立登記之要件；而繳足股款之證件，依公司法第9條第3項之規定，雖屬可補正之事項；且主管機關對於是否准許申請人補正及給予補正期限長短，有裁量權，惟尚不得因主管機關准申請人補正，而得展延其行使撤銷權之期限。從而，原審以被上訴人於94年4月22日以經授中字第09432004720號函准上訴人於94年5月5日前補正，上訴人屆期仍未補正，則除斥期間應自上訴人未能依限於94年5月5日前完成補正時起算等語，所持見解與行政程序法第121條第1項及公司法第9條第3項規定意旨不儘相符，原判決適用法規自有未當。綜上，原處分撤銷上訴人之設立登記，訴願決定予以維持，原審判決並予以駁回，自屬違誤。上訴意旨求予廢棄，為有理由；又因本件事實已臻明確，自應由本院將原判決廢棄，並將訴願決定、原處分一併撤銷。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新法官 林 茂 權法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
書記官 吳 玫 瑩