最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第524號上 訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 甲○○被 上訴 人 台灣中油股份有限公司（即原中國石油股份有限公
司）代 表 人 乙○○訴訟代理人 包國祥 律師
李育錚 律師王歧正 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺北高等行政法院95年度訴字第1063號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣國內供油商之被上訴人及台塑石化股份有限公司（下稱台塑石化公司），多次同步調整92、95無鉛汽油及高級柴油批售價格，涉有違反公平交易法之規定，上訴人依職權主動調查，認被上訴人與台塑石化公司以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、同幅調價之行為，足以影響國內油品市場之價格及供需機能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以民國93年10月21日公處字第093102號處分書，命被上訴人及台塑石化公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處被上訴人及台塑石化公司新臺幣（下同）650萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，經行政院94年5月27日院臺訴字第0940085752號訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，責由上訴人於2個月內另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。嗣經上訴人就罰鍰部分重新審酌後，以94年7月25日公處字第094079號處分書，仍各處被上訴人及台塑石化公司650萬元罰鍰。被上訴人就該罰鍰處分不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經原審將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人在原審起訴主張：（一）我國油品市場遲至90年12月27日才全面自由化，被上訴人91年4月根本還在摸索與台塑石化公司競爭之最佳模式。上訴人自承本件係其首次援用「促進行為」理論，在上訴人93年10月21日處分提出「促進行為」理論以前，未見上訴人對「促進行為」理論作出具體闡釋，又未曾明確警示被上訴人不得預告油價調整，迅即課予被上訴人高達650萬元罰鍰之處分，更稱被上訴人對違法構成要件事實之預謀意圖明確云云，非僅矛盾，此對曾參與上訴人「協助業界建立自發性自律規範」計畫並獲表揚之被上訴人而言，亦甚不公，實已違反行政法之比例與誠信原則。（二）訴願決定機關特別要求上訴人針對92年1月13日公貳字第0920000388號函（下稱92年函）曾表示有若干調價行為並不涉違法乙節提出說明。被上訴人該等調價過程既不涉違法，應即自受調查之20次調價過程中予以剔除，惟上訴人對此竟僅稱毋須再就本案之事實部分進行相關調查程序云云，已違反訴願法第95條及第96條規定。（三）針對同一事實，上訴人分別在94年7月1日及94年7月15日前後作成「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，並表示應依「從新從優原則」辦理。惟上訴人變更裁罰標準以後，針對同一事實，罰鍰金額卻未見降低而仍維持相同罰鍰額度，亦未見其說明理由，應屬恣意而違法。（四）上訴人引用之「促進行為理論」，係基於已遭美國法院推翻之美國公平會西元1984年Ethyl案，再無其他案例資料，上訴人裁罰參考表考量項目第1項理由欄竟認「被處分人（即被上訴人）係採促進行為達成聯合協議之類型」云云，尚待斟酌。（五）上訴人據以作成原處分之裁罰參考表，與事實不合：1.上訴人據以認定之20次調價過程，有2次調價同步不同幅，有2次調價同幅不同步，上訴人92年函亦曾認定其中3次亦不涉違法，上訴人裁罰參考表「考量項目」第2項之理由欄認定「累計20次預告之預謀意圖明確」云云，自與事實不符;2.被上訴人收到上訴人之警告函，並未提及油價調價預告機制，被上訴人遂在93年3月22日主動函詢上訴人有關批售價格不得高於同業之條款是否有觸犯公平交易法之虞，經上訴人93年3月26日公貳字第0930002286號函復認定該條款並不違法，卻無隻字提及油價調整預告機制，顯欠實質警示內涵，今上訴人裁罰參考表考量項目第8項之等級欄竟勾選「曾經個別警示」云云，與事實不符。（六）上訴人裁罰參考表考量項目第3項之理由欄認「預告調價對於下游加油站市場之影響（極多數加油站業者均同步同時調整零售牌價）」云云，與上訴人93年10月21日公處字第093102號處分書所持「爰供油商調漲批售價格時，加油站業者是否自行吸收漲價之成本，或如何反映於其零售價格，皆屬油品通路下游零售商經營策略考量之範疇」等理由，互相矛盾，亦屬違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：事業間之聯合行為，因往往限制市場競爭，妨礙價格調整功能，危害消費者權益，可責性甚大，故必須加以禁止，其中尤以寡占事業間為聯合行為對市場競爭機能之影響更屬深遠，世界各國對於事業間之聯合行為無不全力查處，對違法事業除命其停止違法行為外並處以高額罰鍰以有效遏止。本案目前國內僅有被上訴人與台塑石化公司2大供油業者寡占油品市場，而油品是民生必需品，影響人民生活甚鉅，市場上的經營者必須有所競爭，才能維持市場機制，消費者之權益方得以保障。惟被上訴人多達20次與台塑石化公司透過預告達成調價共識，無異其對該行為之違法結果仍容認其發生，自屬對於該行為之違法性具有認識，且長期為之；其不顧民生，罔顧企業對社會應盡之道義，不思以正當之方法在市場公平競爭，反以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、同幅調價之行為，影響極大多數之加油站業者作同步調價，限縮加油站業者競價空間，影響油品批售及零售市場價格及供需機能，終至影響整個社會之民生消費。上訴人針對被上訴人違反公平交易法第14條第1項本文事業不得為聯合行為之禁制規定，依同法第41條前段規定，經審酌被上訴人違法動機、違法行為之目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序危害程度、違法行為危害交易秩序持續期間、違法行為所得利益、違法事業之規模、經營狀況、營業額、違法事業之市場地位、違法類型曾否經導正或警示等重點因素後，裁處被上訴人650萬元罰鍰，並未逾越法定之裁量範圍，更無違反比例原則，亦與經濟合作暨發展組織（OECD）邇來倡議打擊惡質卡特爾（Hard Core Cartel）之國際潮流趨勢相符，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：（一）有關上訴人認被上訴人與台塑石化公司以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、同幅調價之行為，足以影響國內油品市場之價格及供需機能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，而依同法第41條前段規定，以93年10月21日公處字第093102號處分書，命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為之部分，有原審法院94年度訴字第2390號判決可參，非本件罰鍰處分之審查範圍，於本件不再贅論。（二）上訴人對於違反公平交易法規定之事業，依同法第41條前段規定，係「得」限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並「得」處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。法條之所以規定「得」而非「應」，乃因公平交易法所欲規範之經濟行為種類繁多，無法逐一以具體文字列舉涵括，為使執法機關即上訴人得以處理諸多複雜之經濟行為，俾維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮（同法第1條規定參照），故該法之規範條文乃充滿著許多高度抽象或不確定之法律概念及經濟概念。從而導致一致性的價格原因是否即能立刻歸結業者間有聯合行為合意，必須長期觀察，甚至透過經濟分析模型之經濟分析，並參酌國外執法經驗後，方得以判斷認定（亦即就連公平交易法之主管機關都無法「立刻」判斷認定之）。（三）上訴人所稱「於92年1月13日先予警示」之92年函內容，並未明確指出以「預告調價訊息」之促進行為，形成同步、同幅調價之行為，即屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之行為，被上訴人與台塑石化公司為我國供油市場之寡占事業，而價格僵固性向為寡占市場之經濟行為模式，上開函因此明揭「長期跟隨其他事業調價之行為」並未違反公平交易法聯合行為之規定，本件係上訴人首次援用促進行為認定違反聯合行為之禁制規定，該等見解於外國相關案例，尚未見有何法院確定判決加以支持，且上訴人判斷違法所依據之事證，又均為間接證據，在執法經驗亟待累積建立之際，上訴人應衡量符合公平交易法授權之目的，且須依照比例原則，一併注意當事人有利及不利之情形，就水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於上訴人執行公平交易法目的之達成，上訴人上開函既然並非對水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」已違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之警示函，即遽然處被上訴人罰鍰，復於「裁處罰鍰額度參考表」考量項目「⒏違法類型曾否經導正或警示」欄，勾選「曾經個別警示」並加計總分，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法。（四）再者，上訴人於「裁處罰鍰額度參考表」考量項目「⒔其他判斷因素」欄，對於台塑石化公司勾選「A加罰0.2分」，其理由為「台塑石化並無國營事業之相關考量，且理應經營上更具彈性，惟當中油公司發動調漲時均予跟進調價」，而對被上訴人則勾選「C減罰
0.8分」，其理由為「國營事業，法定盈餘提撥之責任」「調價資料有向國營會進行陳報」，上訴人上開考量加罰或減罰之理由（區分國營事業、民營事業），與施行細則第36條所定量處罰鍰之審酌因素，具有不正當聯結，即有裁量濫用之裁量瑕疵情形，而有濫用權力之違法，遂判決將訴願決定及原處分均撤銷。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）上訴人就被上訴人系爭違法行為未先予以行政指導即遽以處罰鍰，係基於執法專業合法允當之裁量處分。蓋行政程序法關於行政指導僅明文規定數種行政作為方式，行政機關可視具體個案擇一方式行使，並未強制規定行政機關須先進行不具強制力之行政指導。因此，對於違法行為是否裁處罰鍰或進行行政指導，應屬行政機關之裁量職權，並非行政機關為任何行政處分或行政行為時，均應訂定行政指導作為法律依據，本院93年度判字第1409號判決亦肯認此見解。本案被上訴人及台塑石化公司以「預告調價訊息」之促進行為，形成同步、同幅調價之行為，屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之行為，既經原審法院判決採認（94年度訴字第2370號、94年度訴字第2390號）。上訴人既為競爭法主管機關，對被上訴人適度處以罰鍰，應無不當。況被上訴人與台塑石化公司之聯合行為倘僅以行政指導而未加以適度處分，與渠等之違法聯合行為應受非難程度顯不相當。（二）聯合行為極其多樣，警示函不可能鉅細靡遺告知所有聯合行為之禁止態樣。92年函之內容，雖謂「跟隨其他事業調價之行為」未違反公平交易法聯合行為之規定，但卻清楚告知應參酌本身營運條件等要素，決定油價調整及幅度。即已涵蓋以「預告調價訊息」之促進行為手段達成聯合行為之協議，亦屬聯合行為的禁止行為。上訴人原處分已警示在先，並審酌一切情狀予以適度裁罰，原判決卻仍執罰鍰額度參考表其中一項「8.違法類型曾否經導正或警示」之認定有誤及並無外國相關判決先例為由，而撤銷原處分，則上訴人有何行政裁量空間可言？原判決論理顯然錯誤，適用法規顯有不當。（三）罰鍰額度參考表之性質應屬內部業務單位於處理具體案件時，就其違法程度提供上訴人委員會議決定罰鍰數額裁量之參考資料。且上訴人委員會議基於法定職權所賦予行政裁量之決議，本即毋須受前揭罰鍰額度參考表之拘束。是法院應尊重上訴人於法律授權範圍內之行政裁量，本院94年度判字第1451號判決亦肯認此見解。上訴人對被上訴人勾選「C減罰0.8分」，乃綜其事由審酌渠等行政法上義務行為應受責難程度，而減罰之決定，並無判決理由所謂具有不正當聯結、有裁量濫用之裁量瑕疵情形可言。況縱如原判決理由所列舉之第8項、第13項項目重行計分，被上訴人將被處以更高之罰鍰，似更為不利，而有違不利益禁止之精神，原判決理由顯然自相矛盾。末按公平交易法案件，在具有高度專業性並攸關公平交易秩序領域所作之行政處分，應享有最大之判斷餘地。故具有一定獨立性及高度專業性的上訴人所為罰鍰之決定，應具有較大程度的行政裁量餘地，若未逾越法定之裁量範圍，法院應予尊重。原判決顯與行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定未合，而有法規適用不當或理由矛盾之違法等語。
六、本院按「事業不得為聯合行為。．．」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」分為別為公平交易法第14條第1項前段、第41條所明定。上訴人雖主張略以：對於違法行為是否裁處罰鍰或進行行政指導，應屬行政機關之裁量職權，並非行政機關為任何行政處分或行政行為時，均應訂定行政指導作為法律依據，本案被上訴人及台塑石化公司以「預告調價訊息」之促進行為，形成同步、同幅調價之行為，屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之行為，既經原審另案94年度訴字第2370號、94年度訴字第2390號判決採認。上訴人對被上訴人適度處以罰鍰，應無不當。況被上訴人與台塑石化公司之聯合行為倘僅以行政指導而未加以適度處分，與渠等之違法聯合行為應受非難程度顯不相當云云。經查，本件原判決略以依照比例原則，上訴人就對當事人有利及不利之情形，應一併注意，就水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於上訴人執行公平交易法目的之達成，上訴人上開函既然並非對水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」，已違反聯合行為禁制規定之警示函，即遽然處被上訴人罰鍰，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法等語，經核並無不合。次查，上訴人雖以其92年函之內容雖謂「跟隨其他事業調價之行為」未違反公平交易法聯合行為之規定，但卻清楚告知應參酌本身營運條件等要素，決定油價調整及幅度。即已涵蓋以「預告調價訊息」之促進行為手段達成聯合行為之協議，亦屬聯合行為的禁止行為，已警示在先云云。惟查，上訴人92年函所稱：被上訴人應參酌本身營運條件，「決定油價調整」及「幅度」」云云，顯難認已含括於「不得預告調價訊息」之內，即並不屬本件所指促進行為之內容，上訴人將「未參酌本身營運條件，決定油價調整及幅度」，與「預告調價訊息」混為一談，其主張並無可採；再查，本件係以「預告調價訊息」之促進行為加上「跟隨其他事業調價之行為即形成同步、同幅調價」之行為，而合致於聯合行為。上訴人並無發現被上訴人與台塑石化公司間確有明白聯合協議之具體事證，而係以被上訴人有提前預告價格調整、新聞發布之促進行為，造成價格跟隨之結果，而認合致於聯合行為構成要件，是以該促進行為與價格跟隨之間有方法結果之關係。而由上訴人92年函「主旨：有關貴公司91年8月19日、9月27日及10月26日連續3波調漲油品價格乙案，經提本會92年1月9日第583次委員會決議，雖未違反公平交易法有關聯合行為之規定，而不予處分，惟應予警示。」與原處分書附表結果欄「91年8月19日（附表載為20日）中油發動；台塑跟進（漲幅較低）；中油再修正漲幅」、「9月27日中油發動；台塑跟進」「10月26日中油發動；台塑跟進」之記載比較觀之，該3次之行為模式均係以上訴人所指之提前預告價格調整、新聞發布之促進行為，作為意思聯絡方法，上訴人即已在函內告知其價格跟進調漲油品價格行為，未違反公平交易法聯合行為之規定，足認上訴人於發出該警示函時，亦自認被上訴人之行為並未違法而未予處分，則嗣後上訴人於為本件處分時，縱經首次參考外國案例檢討，認為上訴人該3次之行為與相同模式之其他17次行為，均屬聯合行為而為違法，其所為認定暨命被上訴人停止該違法行為之預防性措施，雖經本院98年度判字第92號判決確定而無不合，惟本件既非以被上訴人「未參酌本身營運條件等要素，決定油價調整及幅度」之事實為科處罰鍰之基礎；且其既曾為錯誤之警示，而未為更正，致被上訴人誤認其與該3次行為相同模式之其他17次行為並未違反公平交易法聯合行為之規定，則本件裁量科處罰鍰部分，顯有違反誠實信用原則及禁反言法理而欠缺正當性。原判決認上訴人之裁量構成裁量瑕疵之違法，其理由雖有部分不同，惟與判決之結果不生影響，應予維持。又本件上訴人既已經為如上所述之警示，與所提本院93年度判字第1409號判決案情不同，本件不受其拘束。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 王 德 麟法官 黃 清 光以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 王 史 民