最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第548號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 福建省連江縣地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間所有權登記事件，上訴人對於中華民國96年6月14日臺北高等行政法院95年度訴字第4008號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）94年11月4日以時效取得為由向被上訴人申請連江縣○○鄉○○段137、137之1、137之3地號土地（下稱系爭土地）登記為所有人。經被上訴人派員赴現地會勘結果，認系爭土地現況為「福沃港後方之軍方營舍」，上訴人已無事實上管領之情事，乃以95年6月23日連地所登駁字第000044號駁回通知書，駁回上訴人之申請。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭土地本係上訴人祖先所有，惟自38年政府撤退至臺灣，所隸部份國軍部隊佔用上訴人祖先所有之系爭土地作軍事使用，而馬祖地區宣布戒嚴實施戰地政務，全鄉土地均為軍方無償佔據使用，無法如臺灣地區一般實施土地總登記，讓原土地之所有人透過土地登記程序申請登記為土地所有權人。政府宣布解除戒嚴後，金門馬祖地區亦廢除戰地政務還政於民，並於81年8月7日制定公布金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（下稱安輔條例），又為徹底解決戰地政務實施期間「非因有償徵收登記為公有」及「未登記土地，因軍事原因喪失占有」等土地返還予原土地所有人之問題，乃於83年5月11日於安輔條例增訂第14條之1第2項規定，上訴人即依前開規定辦理未登記土地之總登記申請，歷經多年與附近土地之原土地所有人協調土地位置及界址，並於土地地籍測量成果確定後，被上訴人正式於94年10月20日發函通知上訴人應於登記期限2個月內（即94年10月28日至94年12月28日止）向被上訴人提出土地總登記之聲請。上訴人隨即於被上訴人限定之期限內之94年11月4日，依安輔條例第14條之1第2項規定，以「因軍事原因喪失占有者」之原所有人身分，向被上訴人提出申請。至於登記原因勾選「時效取得」，乃應被上訴人制式要求而為，非上訴人之真意。而上訴人不諳法律且相信政府既然要解除戰地政務並還地於民，則只需能要回被軍方占用之土地，勾選任何登記原因，應無差別。渠被上訴人竟以系爭土地使用現況為「福沃港後方之軍方營舍」，上訴人「占有使用之事實已自己中止使用而消滅，與登記之要件不符」為由，駁回上訴人之申請。再者，參酌安輔條例第14條之1第2項規定之立法意旨，被上訴人審查上訴人本件登記申請時，應優先適用安輔條例第14條之1第2項規定，而不受民法第769條、第771條規定之拘束。況且為上訴人出具土地四鄰證明書之林秀華、池萬勝、林寶英、劉妹英等人，均係世居系爭土地附近之人，對於上訴人暨其祖先確係系爭土地之原所有人乙節，知之甚詳，惟被上訴人對於土地四鄰證明書之人，卻不予詢問或調查。又查，上訴人之兄弟游金龍曾就與本件相同之系爭土地所有權應有部分三分之一，同樣以上訴人祖先所有之土地遭軍方占用為由，依安輔條例第14條之1第2項規定聲請土地所有權之登記，而被上訴人駁回本件申請案及訴外人游金龍申請案之理由，均以上訴人申請複丈之時間為83年4月6日，與安輔條例第14條之1所規定之適用期間不符，故不適用該條例。惟查，上訴人申請複丈時，安輔條例固尚無第14條之1規定，但安輔條例既已於83年5月11日增訂第14條之1，則只需上訴人於被上訴人審查期間，其申請條件確係符合該條例第14條之1規定者，即有該條例之適用，不因提出申請時並無安輔條例之相關規定而受影響。且查，本件上訴人與訴外人游金龍均係就相同之系爭土地提出申請，而被上訴人就上訴人與其他就附近土地主張土地所有權之人進行長達十餘年之協調後，於94年10月間始確定界址，並於94年10月20日發函通知上訴人於登記期限2個月內（即94年10月28日至94年12月28日止）向被上訴人提出土地總登記之聲請，是雖然在協調期間內，安輔條例已於87年6月24日廢止，但對於已在安輔條例有效期間內合法提出申請之上訴人之權利仍應予以保護云云。
三、被上訴人則以：系爭土地既經被上訴人派員會勘，現址實際情形與上訴人提出之土地四鄰證明書所填寫「原始使用於農作物使用」之使用狀況，並不相符，且有系爭土地現況照片可憑，揆諸民法第769條規定及本院77年度判字第893號判決要旨所示，上訴人請求既與登記要件不符，被上訴人所為原處分及本件訴願決定，洵無違誤。又本件尚無安輔條例的適用，因安輔條例係81年8月7日公布，其中並無土地取得的規定，係83年5月11日增訂了14條之1、之2、之3，其中取得土地的權源是14條之1第1、2項，故應自83年5月13日起才有適用，而上訴人申請案件是在83年4月6日；另81年11月7日解除戰地政務，回歸地方自治，即開始辦理土地總登記的業務，有申請總登記，第一步即先調查地籍，而本件被上訴人則依土地總登記的申請處理之，因南竿地區是在83年2月1日到83年4月30日公告辦理總登記，期間依土地法規定是不得少於2個月，故本件上訴人申請的時間是在安輔條例修正施行前，係屬總登記的申請期間內。另有關94年8月3日通知書內備註欄第2項中記載之原權利人，是否指安輔條例的原權利人乙節，查原權利人包括民法及安輔條例的原權利人，但本件申請案是以申請日期（83年4月6日）而適用民法，係以申請總登記的程序，故依土地法第48條規定，應先申請測量，地籍調查後，再申請登記，是本件當初係申請土地總登記，測量完畢後被上訴人始通知上訴人提出登記申請。而關於被上訴人於95年5月1日答覆訴外人游金龍函中提到安輔條例部分，係因游金龍有爭執，被上訴人才去調原申請土地測量申請書來審查，發現其申請時間不符合安輔條例增訂之施行時間，而本件亦無安輔條例之適用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭土地之現況為福沃港後方之軍方營舍，有當場拍攝之現場照片，且為上訴人所不爭執。從而，雖上訴人申請時提出土地四鄰證明書為其占有系爭土地之佐證，但其於提出本件申請時，已非系爭土地之占有人至明；縱上訴人曾占有系爭土地，從事種植之使用為真實；但其占有已經因興建軍方營舍而中斷其占有，且其於提出本件申請時，已非系爭土地之占有人，揆諸民法第769、770、940條規定及本院77年度判字第893號判決，其不符時效取得系爭土地之要件，被上訴人否准其申請，於法有據。而上訴人所提出之土地四鄰證明書，並未記載系爭土地係上訴人祖先所有或占有，且縱系爭土地曾為上訴人祖先一度占有，但因於上訴人申辦時效取得所有權之登記時，已失去其占有，揆諸民法第769、770、940條規定，上訴人之申請已不符時效取得之要件。再者，上訴人係於83年4月6日向被上訴人提出土地測量申請，而安輔條例第14條之1第2項規定係83年5月13日始開始施行，其83年4月6日之申請，要無主張係依前開安輔條例申請之餘地。又上訴人於83年4月6日提出前開土地測量申請後，以及在安輔條例第14條之1第2項規定於83年5月13日施行後，均未再提出依前開規定之申請，亦為上訴人所不爭執，上訴人既未於安輔條例增修條文施行後，檢同證明文件，依安輔條例增修條文規定登記其所有權，自無主張被上訴人應依安輔條例辦理其申請登記之理。上訴人主張其94年11月4日提出之申請書，登記原因勾選為時效取得，乃應被上訴人制式要求而為，非上訴人之真意云云，但查安輔條例業於87年6月24日廢止，而上訴人於94年11月4日提出本件申請時，已無上開輔導條例之適用，且觀申請書上「時效取得」四字係以印戳加蓋，非事先印妥之制式，上訴人若非事先同意，豈有為本件時效取得申請之理。又上訴人在安輔條例第14條之1第2項規定於83年5月13日施行後，並未提出依安輔條例登記所有權之申請，已如前述，縱其真意係在依安輔條例申請，被上訴人亦無從予以核准。上訴人此項主張，洵不足採。末查，本件確係起因於上訴人83年4月6日之土地測量申請，但當時安輔條例第14條之1第2項尚未施行，上訴人應無依該條例增修條文申請之意思，從而被上訴人依土地法第48條、51條規定，認定其係依民法取得時效之規定申請登記，並無不合；雖其提出土地測量申請後，安輔條例第14條之1第2項於83年5月13日開始施行，但上訴人迄未依該規定另行提出申請，揆諸土地法第48條、51條及安輔條例第14條之1第2項規定，被上訴人要無基於職權，主動將上訴人83年4月6日所為土地測量申請之案件，做為依安輔條例申請歸還土地或取得所有權辦理之依據。況且，上訴人所提出之土地四鄰證明書，並未記載系爭土地係上訴人祖先所有或占有，且縱使系爭土地曾為上訴人祖先一度占有，但因於上訴人申辦時效取得所有權之登記時，已失去其占有，上訴人之申請已不符時效取得之要件，上訴人要無執祖先曾占有之事實，主張其時效取得系爭土地等由，駁回上訴人原審之訴。
五、上訴意旨復執前詞，並主張：本件土地總登記，上訴人是否符合相關規定，應以審查時之法律是否已有規定為依據。上訴人於83年4月6日申請土地複丈時，安輔條例固尚無第14條之1第2項規定，但因被上訴人至94年間才確認複丈完成，並於94年10月20日發函通知上訴人於登記期限2個月內向被上訴人提出土地總登記之聲請，此時安輔條例第14條之1第2項規定已於00年0月00日生效，被上訴人自應探求上訴人真意，優先適用安輔條例第14條之1第2項規定，不受民法第769、771條規定之拘束，原判決逕以上訴人申請複丈期間應無安輔條例第14條之1第2項規定之適用為由，駁回上訴人之訴，其適用法律自屬違誤。再者，本件土地登記申請時，出具土地四鄰證明書之人，均為世居系爭土地附近之人，對於上訴人確係系爭土地之原所有人乙節，知之甚詳，原審法院對出具土地四鄰證明書之人未予詢問或調查，逕行駁回上訴人申請，自屬違誤。再者，上訴人遲至94年11月4日提出申請書，係因被上訴人複丈延宕所致，雖然安輔條例已於87年6月24日廢止，但既已於之前提出申請，則仍有該條例之適用，被上訴人亦已供認本件係延續83年4月6日申請土地複丈而來，是原判決以被上訴人無基於職權，主動將上訴人83年4月6日所為土地測量申請之案件，作為安輔條例申請歸還土地或取得所有權辦理之依據等論述，即自相矛盾云云。
六、本院按：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。．．．」土地登記規則第57條第1項第2款定有明文。
次按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「占有人自行中止占有，或變更為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權取得時效中斷。」民法第769條、第771條前段復有明文。而所謂「和平繼續占有使用其土地」，必該占有人於提出申請登記為所有權人，以迄登記完成時仍和平繼續占有其土地者，始有適用，若其占有使用之事實已自己之中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與登記之要件不符。經查，上訴人於94年11月4日以時效取得為由，向被上訴人申請將系爭土地登記為所有人，而系爭土地於上訴人申請時之現況，為福沃港後方之軍方營舍，被上訴人因而認上訴人於申請時對系爭土地已無事實上管領力等情，為原審所確定之事實，則原審未傳訊出具土地四鄰證明書之人，於事實之認定並無影響。又上訴人於83年4月6日以未登記土地測量為複丈原因，向被上訴人申請土地測量，而當時安輔條例第14條之1尚未施行，顯然上訴人並非依安輔條例第14條之1第2項之規定，申請為土地所有權之登記甚明，安輔條例上該規定雖於上訴人申請土地測量期間施行，然上訴人既未改依安輔條例上該規定為請求，被上訴人自無從依安輔條例之規定為審查，上訴人主張被上訴人應主動依上該規定將土地測量申請案件，改為依安輔條例申請為土地所有權登記之案件處理云云，不足採信。本件上訴人既未管領系爭土地，被上訴人因而駁回上訴人之申請，即屬有據，從而，原審判決駁回上訴人之訴，洵屬有據。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 張 瓊 文法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 22 日
書記官 伍 榮 陞