最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第558號上 訴 人 永豐金證券股份有限公司
（原金華信銀證券股份有限公司）代 表 人 甲○○訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年1月31日臺北高等行政法院94年度訴字第3405號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人（原名金華信銀證券股份有限公司，民國〈下同〉91年7月22日與建弘證券股份有限公司合併，以建弘證券股份有限公司為存續公司，並更名為建華證券股份有限公司，嗣於95年11月13日更名為永豐金證券股份有限公司）辦理91年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易所得為新臺幣（下同）89,594,541元、發行認購權證損失為76,892,075元。被上訴人初查以上訴人之會計師查核簽證報告第15頁記載：上訴人90年度發行之華信01認購權證已於本期到期履約，該部分之權利金收入167,200,000元應於本期全數認定；又依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函（下稱財政部86年12月1日函釋）及86年7月31日台財稅第000000000號函（下稱財政部86年7月31日函釋）規定，認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理，遂重行計算歸屬買賣避險部位股票及發行認購權證之損益為虧損145,622,892元，核定停徵之證券、期貨交易所得為虧損56,028,350元、發行認購權證損失為0元。上訴人就被上訴人否准將認購權證避險部分損失201,295,210元及發行認購權證相關營業費用21,219,757元（共計222,514,967元）列為應稅發行權利金收入減項部分不服，申請復查，經被上訴人以94年4月7日財北國稅法字第0940233098號復查決定書（下稱原處分）駁回，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人發行認購權證所必要執行之避險措施，確係基於證券交易所事前核准、事後審核之行為暨國際性選擇權定價模型之學理而必須採行者，足認係屬發行認購權證之合法要件及實際上之必要條件，而非真有獨立意思表示之證券交易行為，絕非立法者於74年間制訂所得稅法第4條之1時所能慮及，被上訴人自不得任意創設如原處分所示之課稅規定。被上訴人認定認購權證避險損失係屬應稅或免稅項下損失之方式，顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對所得課稅，如被上訴人否准上訴人自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，而要求就收入毛額課稅，顯不符實質課稅原則。且財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第24條之1條文草案時所表示之意見，亦足證明財政部認同避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅。避險交易實質上並非證券交易損失，被上訴人之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人權利義務相關聯事項割裂為不同之認定，顯違反司法院釋字第420號及第385號解釋。又上訴人從事發行認購權證之業務已單獨設帳，且該等費用之明細內容業經上訴人之簽證會計師詳列於申報書查核說明，上訴人並已補充提示費用明細表，則被上訴人將上訴人為發行認購權證所產生之各項直接或間接之營業費用，一併調整至出售有價證券損失項下，並要求上訴人就該等費用進行分攤計算，顯有違反租稅法律原則及實質課稅原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分中否准將認購權證避險部分損失201,295,210元及發行認購權證相關營業費用21,219,757元，共計222,514,967元列為應稅發行權利金收入減項之部分。
三、被上訴人則以：系爭認購權證之屬性為其他有價證券，依財政部86年7月31日函釋發行後買賣該認購權證依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。再者，所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493號解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則，是被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。況如券商的避險成本可以列為課稅所得減項，則券商與投資人之風險與報酬顯不對稱，有違租稅公平與租稅中立。至上訴人所稱發行認購權證之利潤與營利事業所得稅負擔顯不合理，係著眼在避險部位產生鉅額虧損而論，然綜合證券商申請發行認購（售）權證，應足能調整選擇最適宜之避險策略以求取最大之利益，非必然產生鉅額避險損失，自無稅負不合理之虞。又上訴人於提起訴願時主張發行認購權證相關之營業費用21,219,757元不應調整至出售有價證券損失項下，惟上訴人提示之相關憑證資料未詳予列示可直接歸屬認購權證發行費用及不可直接歸屬之營業費用明細資料，是被上訴人仍無法就其主張辦理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）字第03037號公告，依證券交易法第6條規定核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部86年12月1日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用；從而，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，被上訴人依財政部86年12月1日函釋，認上開收入應依所得稅法第24條規定課徵稅款，進而將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。上訴人固稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，既然被上訴人將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失應予認列為成本云云，然查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款與第11點規定【註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：
93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲買跌賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，如依上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，顯侵蝕應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月1日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。上訴人稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。縱上訴人主張其權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得稅屬實，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，無違所得稅法第24條實質課稅原則及公平原則。㈡上訴人另主張如否准其自認購權證收入中先行扣除發行認購權證之相關成本費用，形同就收入毛額課稅，不符實質課稅原則云云。惟查所得稅法第3章規範營利事業所得稅之計算及其課稅規定，當收入無成本費用或成本費用相對微小時，即形同所謂對收入毛額課稅結果。財政部逐年頒定之各業別同業利潤標準比例各有不同，即係依各業別之成本費用發生情形予以統計，而採不同之所得認定標準，即係對實質課稅精神之考量。又就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，亦可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近之結果，此亦係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅原則。況參照司法院釋字第420號及第438號解釋意旨，實質課稅與租稅公平原則均應秉持租稅法律主義之精神而為之。故而所得稅法有關應稅與免稅之規範，均應依法律明文規定決定是否課稅，方符合租稅公平原則。另上訴人雖稱財政部官員先後於立法院財政委員會審查所得稅法第24條之1條文草案時所表示避險交易之損益應併計發行認購權證損益課稅，足證明財政部亦認同云云，惟前揭發言為財政部人員之個人意見，尚無從逕推財政部認同上開意見。本件系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被上訴人認上訴人因避險措施之證券交易損失，屬所得稅法第4條之1之適用而不得於收入內認列為成本費用，於法自屬有據。㈢承上，原處分以上訴人90年度發行之華信01認購權證已於本期到期履約，該部分之權利金收入167,200,000元應於本期全數認定，依財政部86年12月1日函釋及86年7月31日函釋規定，計算歸屬買賣避險部位股票及發行認購權證之損益為虧損145,622,892元，並核定停徵之證券、期貨交易所得為虧損56,028,350元；發行認購權證損失部分，因本欄係上期遞延結轉本期之發行認購權證避險目的而買賣發行標的之有價證券及認購權證之交易損益與評價損益，是本項屬上期已核認之發行認購權證免稅損失（即證券交易所得），轉列至停徵之證券、期貨交易所得項下查核，並核定發行認購權證損失為0元，於法並無不合。上訴人另舉原審法院90年度訴字第1669號、92年度訴字第157號、93年度訴字第3732號、94年度訴字第1196、1244、1308號判決，其基礎事實與本件不同，所為之判決復屬個案認定，尚不生拘束本件之效力。㈣至於上訴人主張發行認購權證相關之營業費用21,219,757元不應調整至出售有價證券損失項下云云，固據提出91年2至3月份傳票、營業費用明細帳、部門別營業費用歸屬表、攤計表及金融商品部歸屬之營業費用明細表等件為憑，惟上訴人91年度發行認購權證費用（含可直接歸屬及由支援部分按合理基礎分攤予權證發行業務之費用）均為0元一節，有上訴人簽證會計師事務所94年6月28日勤眾稅務0000000號函附件一營所稅補充說明附原處分卷可參，是上訴人主張91年度有可發行認購權證相關之營業費用云云，已非無疑；而當年度上訴人之營業費用悉依上訴人申報核認，調整者僅非營業損益及課稅所得項下之「發行認購權證損失」部分及「停徵之證券、期貨交易所得」之核定，而上訴人所稱之簽證會計師申報書查核說明及所提上開件證復未列示可直接歸屬認購權證發行費用及不可直接歸屬之營業費用明細資料，是上訴人就此主張按上訴人所有之有價證券買賣（不論是否為認購權證避險措施）均由同一部門進行，上訴人於買賣有價證券業務及認購權證避險操作之營業費用，已完全於應稅收入項下剔除，不含於上訴人所列報之認購權證發行相關費用21,219,757元中，該等費用之明細內容業經上訴人之簽證會計師詳列於申報書查核說明，並經補充提示費用明細表，被上訴人否准上訴人認列該等費用，顯違反租稅法律原則及實質課稅原則云云，自難憑信，亦難執其他不同基礎事實之個案准予費用分攤以為對上訴人有利之認定。㈤綜上所述，本件原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分中否准將認購權證避險部分損失201,295,210元及發行認購權證相關營業費用21,219,757元，共計222,514,967元列為應稅發行權利金收入減項之部分，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴，並且敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述。
五、本院查：㈠關於發行認購權證之避險交易損失部分：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項及第24條第1項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。（一）財政部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。．．」復經財政部86年7月31日及86年12月1日函釋分別釋示在案。
⒉本件原判決業已敘明依財政部86年12月1日函釋，以證券商
發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月1日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。上訴人固稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，不論就自由決定買賣證券種類及時點、操作策略、獲利機會、持有部位及期間、是否專戶控管及買賣證券目的而論，均截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，既然被上訴人將權證權利金收入定性為應稅收入，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失應予認列為成本云云，查證券商發行權證，依主管機關前證期會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定【註：89年11月3日前證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致】，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部上開86年12月1日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。上訴人稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。縱然上訴人主張其權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得稅屬實，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。又就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則等情甚詳，尚無判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。原判決並且敘明兩造其餘攻擊防禦方法與前開論斷結果不生影響部分，不逐一論究，縱原審有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
⒊經查證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中
減除，為所得稅法第4條之1所明定，此與營利事業所得稅之申報書第99欄須將證券交易收入扣除相關成本費用，就得出之淨額為申報，並無關連，上訴人以該申報欄位可扣除成本費用，即謂其為執行避險措施所受之證券交易損失，可作為發行認購權證之權利金收入之成本費用認列，尚屬誤會。又上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認列為成本作為應稅收入之減項，此為所得稅法第4條之1所明定，上訴人稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，顯亦無可採。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人此部分主張亦難憑採。綜上，原判決認系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，在法令未修改之前，被上訴人認上訴人因避險措施之證券交易之損失，屬所得稅法第4條之1之適用而不得於收入內認列為成本費用，於法自屬有據。
㈡關於發行認購權證相關營業費用部分：
上訴人主張發行認購權證相關之營業費用21,219,757元不應調整至出售有價證券損失項下乙節。經查，原判決業已敘明此部分固據上訴人提出91年2至3月份傳票、營業費用明細帳、部門別營業費用歸屬表、攤計表及金融商品部歸屬之營業費用明細表等件為憑，惟上訴人91年度發行認購權證費用（含可直接歸屬及由支援部分按合理基礎分攤予權證發行業務之費用）均為0元，而當年度上訴人之營業費用悉依其申報核認，調整者僅非營業損益及課稅所得項下之58欄「發行認購權證損失」部分（因本項屬上期已核認之發行認購權證免稅損失，即證券交易所得，故轉列至第99欄「停徵之證券、期貨交易所得」項下查核）及99欄「停徵之證券、期貨交易所得」之核定（此部分調整內容已如前述），而上訴人所稱之簽證會計師申報書查核說明及所提上開件證，復未列示可直接歸屬認購權證發行費用及不可直接歸屬之營業費用明細資料，是上訴人上開主張，自難憑信，亦難執其他不同基礎事實之個案准予費用分攤以為對上訴人有利之認定等情甚詳。是原判決並無上訴人所指摘判決不備理由之違法。上訴人以其歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並無可採。
㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規
與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 東 都法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 吳 玫 瑩