最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第560號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李清輝 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 乙○○訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師上列當事人間晉任事件，上訴人對於中華民國96年3月29日臺北高等行政法院95年度訴字第2474號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國（下同）94年12月28日以選返字第0940017196號令（下稱原處分）核定所屬後備司令部校級軍官晉任案，計孫義福中校等126員（晉任上校10員、中校36員、少校80員），准予晉任，於00年0月0日生效。被上訴人以上訴人當時軍階陸軍上尉，因未具正規班學資，且研究所碩士學歷亦未符合國軍軍官、經歷管理作業規定民間學資，不符晉任少校資格，而未予核定晉任。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人已符合陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）及91年2月27日修正施行之任官條例施行細則所定晉任少校之規定，且於94年7月1日即經北部地區後備司令部以94年6月20日旭黃字第0940004400號令核定調佔資訊類少校職缺，又於94年9月1日起具備晉升少校資格，依法確定得晉任，僅待95年1月1日之晉升令，詎任官條例施行細則竟於94年12月15日修正，被上訴人於95年1月1日以適用行為時法為由拒絕晉升上訴人為少校，則被上訴人上揭所為不利上訴人之原處分，既對於上訴人晉升少校資格予以否准之公權力決定，且該處分已直接對外發生法律效果，致影響上訴人得否晉升少校之權利，對上訴人少校年資起算時點之計算、逐階遞晉的權益及其俸給產生影響，被上訴人所為不予核定上訴人晉任少校之行為確屬違法之行政處分，且影響上訴人公法上之權利，上訴人自得提起撤銷訴訟及課予義務訴訟。又被上訴人上揭違法行政處分違反中央法規標準法第18條但書之法律適用原則、法規不溯及既往原則、行政機關適用法令應依人民行為時法原則、誠實信用及信賴保護原則、平等原則等語，求為判決將訴願決定及原處分不利上訴人之部分均撤銷，並命被上訴人應准上訴人晉任少校，及追溯自95年1月1日晉升少校之人令及薪餉。
三、被上訴人則以：原處分雖以上訴人未具正規班學資，及其研究所碩士亦未符合國軍軍官學、經歷管理作業規定民間學資，而不予晉任少校；然上訴人之上尉身分仍繼續保留，原處分並未影響其軍人身分之存續，自未損及憲法上保障其服公職之權利，觀諸司法院釋字第430號解釋意旨，上訴人應不得提起行政救濟。又任官條例第7條所規定之立法目的係欲晉升少校、少將者，必須考績合格、停年屆滿且有上階官階，並完成所要之經歷及教育者，方得享有晉任之資格，並非課予被上訴人核准晉任合於上揭要件之所有軍官為少校或少將之義務，上訴人並無任何法規上之依據得主張被上訴人有義務晉升其為少校，而提起本件課予義務訴訟。再者，被上訴人否准上訴人晉升少校之原處分係於94年12月28日作成，自應適用94年12月15日修正發布之任官條例施行細則第18條，而非91年2月27日修正前之規定。復參照行為時之任官條例第7條、同條例施行細則第18條規定，若非完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育者，或無該條所規定之例外情形者，自無從晉升少校。上訴人係國防管理學院法律研究所畢業，並未完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育，自無從晉升少校。且上訴人所佔職缺並非軍醫或軍法專長之職缺，其亦無取得軍醫職類之專業證書、或經軍法（司法）官考試及格並符合軍法官任用條件等例外情形，自不符合上開任官條例施行細則第18條晉任少校之資格，從而被上訴人否准其晉升少校，自屬合法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人主張其已符合任官條例及91年2月27日修正施行之任官條例施行細則所定晉任少校之規定，且其於94年7月1日即經北部地區後備司令部以94年6月20日旭黃字第0940004400號令核定調佔資訊類少校職缺，又於94年9月1日起已具備晉升少校資格，依法確定得晉任，僅待95年1月1日之晉升令，詎任官條例施行細則竟於94年12月15日修正，被上訴人於95年1月1日以適用行為時法為由拒絕晉升上訴人為少校等情，據上訴人提出個人電子兵籍資料附訴願卷、北部地區後備司令部94年6月20日旭黃字第0940004400號令附原審卷可稽，自堪信為真正。則被上訴人上揭所為不利上訴人之原處分，既對於上訴人晉升少校資格予以否准之公權力決定，且該處分已直接對外發生法律效果，致影響上訴人得否晉升少校之權利，對於上訴人少校年資起算時點之計算、逐階遞晉的權益及其俸給產生影響，並非僅屬機關內部所為之管理措施，已足影響上訴人晉任與否之公法上之權利，自屬行政處分。上訴人不服被上訴人上揭不利上訴人之原處分，提起撤銷訴訟，自無不合。被上訴人抗辯其否准上訴人晉任少校僅係內部管理措施，並非行政處分云云，自不足取。㈡上訴人雖主張被上訴人不利上訴人之原處分違法，謂其90年9月1日任上尉官階，並於94年7月1日調佔資訊類少校缺，同年9月1日上尉停年屆滿，最近3年考績，皆為甲等，已符合任官條例及91年2月27日修正施行之任官條例施行細則所定晉任少校之規定云云。然查，依上揭任官條例施行細則第21條規定可知，晉任生效日期，為每年1月1日或7月1日。被上訴人本件原處分就核定所屬後備司令部校級軍官晉任案之晉任生效日期為95年1月1日，被上訴人否准上訴人晉任少校資格之原處分部分，亦係於95年1月1日停年屆滿辦理晉任，上訴人雖主張其於94年9月1日已停年屆滿云云，惟按「任官條例第7條第1款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1日止。」此為91年2月27日及94年12月15日修正施行之任官條例施行細則第15條第1項所明定。則無論依上訴人主張本件上訴人晉升少校應適用之91年2月27日任官條例施行細則或被上訴人主張應適用之行為時任官條例施行細則之規定，上訴人本次晉升少校資格，其本階停年屆滿結算日期應為新階生效日期之前1日始正確，而晉任生效日期既為每年1月1日或7月1日，則上訴人主張其本階停年屆滿日期為94年9月1日云云，即無所據，委不足取。次按「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」中央法規標準法第13條定有明文。因此，被上訴人主張本件上訴人是否得以晉升少校，應適用94年12月15日修正、同年12月17日（原判決植為18日，下同）生效施行之任官條例施行細則之規定，即屬有據。復參以原處分日期為94年12月28日，亦在上揭任官條例施行細則修正生效之後，被上訴人就本件上訴人晉任少校案，適用行為時任官條例施行細則並無不合。至上訴人雖主張其於94年7月1日調佔資訊類少校缺而應適用修正前任官條例施行細則之規定云云，然是否得予晉任少校，應視上訴人是否符合任官條例及其施行細則之規定辦理之。上訴人既於95年1月1日晉任案中，不具已停年屆滿得辦理晉任少校之資格，不因其曾先調佔少校缺即可認其已符合晉任少校之資格。㈢又依行為時任官條例施行細則第18條第2款規定上尉晉任少校之教育，係指正規班學資，若非完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育者，或無該條所規定之例外情形者，自無從晉升少校。而上揭正規班學資，並不包括國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者，或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。查本件上訴人係國防管理學院法律研究所畢業，並未完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育，此為兩造所不爭，自堪信為真正。且上訴人所佔職缺係屬資訊類職缺，據上訴人述明在卷，顯然並非軍醫或軍法專長之職缺，且其亦無取得軍醫職類之專業證書、或經軍法（司法）官考試及格並符合軍法官任用條件等例外情形，自不符合行為時任官條例施行細則第18條晉任少校之資格，從而被上訴人否准其晉升少校，自屬合法。㈣再上訴人主張被上訴人不利上訴人之原處分，違反法律不溯及既往原則及誠實信用、信賴保護原則云云，然本件上訴人於被上訴人為原處分時，行為時任官條例施行細則早已公布施行且已生效，上訴人於94年12月17日任官條例施行細則生效當時，其本階停年尚未屆滿，無論依上訴人主張應適用91年2月27日修正施行或被上訴人主張之行為時任官條例施行細則，均不符合已獲晉任少校之資格，被上訴人並無將上訴人原已取得晉任少校資格之事實，因改適用不利上訴人之行為時法，重新評價致造成上訴人無法晉任少校之結果，因此，原處分據以適用行為時任官條例施行細則並無違誤，此並無違反法律不溯及既往之原則。又上訴人固主張其於94年7月1日已調佔資訊類少校職缺，而認其有信賴保護原則之適用云云，然信賴保護原則之適用，須具信賴基礎存在、基於該信賴必須有具體表現及信賴客觀上值得保護等要件，本件上訴人主張其所提出之北部地區後備司令部94年6月20日旭黃字第0940004400號令為其信賴基礎，固有該號令附原審卷可參，然查該號令係上訴人所屬單位對上訴人作出調佔資訊類少校缺之號令，茲以調佔職缺並非正式之任官命令，僅係為了符合晉任資格之軍官、士官使其盡速熟知該工作職務所為之措施，係上訴人所屬單位所發之派職命令，並非被上訴人所發，而依上揭任官條例規定可知，軍官晉任核准係由被上訴人審定，上揭派職命令既非被上訴人所發，上訴人對被上訴人主張其有信賴基礎云云，亦有未合，上訴人依此主張其有信賴保護原則之適用云云，乃有誤會。又被上訴人既係適用任官條例及其施行細則之規定予以認定上訴人不符合晉任少校資格，乃依法行事，亦難謂有違反誠實信用原則之可言。㈤另上訴人主張被上訴人適用行為時任官條例施行細則違反平等原則云云，然參諸司法院釋字第211號解釋理由書及司法院釋字第485號解釋，我國憲法第7條所揭櫫之平等權，並非絕對、機械之平等，而係保障人民在法律上地位的「實質平等」，是以差別待遇本身並不必然違反平等權之意旨。參諸本件上訴人爭執之新、舊任官條例施行細則，對於任官條例第7條第2款所定之教育規定，於上尉晉任少校時，就技術（一般）勤務官科部分，原規定「具有基礎教育或視同基礎教育為準」，修正為「應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育」，固有差異。然國家立法行為必須追求重要之政府利益及因應時勢所需，且手段與追求目的須具備實質之關連性，依上開修正條文內容可知，新修正條文係就軍官之晉任資格予以專業性之考量，爭取高素質人力，以建立質精、專業、戰力強之三軍。此項考量，對於現代之軍事需求，因應敵情威脅與國軍新一代兵力發展而言，乃有助於三軍整體素質之提升，自有其立法目的，難認該部分之修正條文有何違憲之情形，被上訴人予以適用，並無違反平等原則可言，上訴人此項主張亦有誤會。㈥綜上所述，上訴人於原處分時，既未符合任官條例及行為時任官條例施行細則晉任少校（原判決誤植為上校）資格，被上訴人否准上訴人晉任少校，即無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分不利上訴人部分，即無理由；至上訴人主張其已符合晉任少校資格，請求被上訴人准予上訴人晉任少校，及追溯自95年1月1日晉升少校之人令及薪餉亦屬於法不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴，並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，與本件判決結果無涉，爰不逐一論述。
五、本院查：㈠按「軍官、士官各階晉任必須經過之實職年資，稱為停年，除晉任將官之各階停年，由國防部依官額實際需要另定外，其餘各階停年如左：一、軍官：．．．（三）上尉4年。（四）少校4年。．．．」、「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。」任官條例第6條第1項第1款、第7條第1款及第2款分別定有明文。次按「本條例第7條第1款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1日止。」、「本條例第7條第2款所定之教育，規定如下：．．．二、上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：（一）擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書。（二）擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」、「定期晉任實施對象如左：一、上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。」、「定期晉任，應依本條例第6條、第7條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各總（司令）部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1月1日或7月1日。」、「軍官、士官晉任選拔對象如左：一、現佔編制內上階職缺者。」、「軍官、士官晉任權責，規定如左：．．．二、校官及尉官由各總（司令）部及中央單位陳報國防部審定，再由國防部報請行政院轉呈總統任之。」、「本細則自發布日施行。」行為時即94年12月15日修正施行之任官條例施行細則第15條第1項、第18條第2款、第20條第1款、第21條、第24條第1項第1款、第28條第2款及第61條亦定有明文。㈡本件被上訴人於94年12月28日以選返字第0940017196號令核定所屬後備司令部校級軍官晉任案，計孫義福中校等126員（晉任上校10員、中校36員、少校80員），准予晉任，於00年0月0日生效。被上訴人以上訴人當時軍階陸軍上尉，因未具正規班學資，且研究所碩士學歷亦未符合國軍軍官、經歷管理作業規定民間學資，不符晉任少校資格，而未予核定晉任。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人不符合行為時任官條例施行細則第18條晉任少校之資格，且不因其曾先調佔少校缺即可認其已符合晉任少校之資格，及被上訴人依上開任官條例及其施行細則之規定所為未予核定上訴人晉任少校處分之合法性，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已詳為論述，因而駁回上訴人在原審之訴，經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有判決不備理由、不適用法規或適用不當之違背法令情形。㈢查上訴人固曾於94年7月1日以現階上尉4級，調佔編制少校缺（原審卷第95-96頁之北部地區後備司令部94年6月20日旭黃字第0940004400號令），惟此僅係上訴人依任官條例施行細則第24條第1項第1款之規定，成為軍官晉任選拔之對象，尚非謂被上訴人因此即須晉任上訴人為少校。而被上訴人是否晉任上訴人為少校，仍得依其權責行使，故本件並無上訴人所稱其因信賴上開後備司令部（為獨立機關，而非被上訴人之內部單位，國防部組織法第10條、國防部後備司令部組織規程參照）之調職令（此並非任官條例施行細則第28條第2款所定須由權責機關即被上訴人審定之校官定期晉任令）而取得被上訴人應即晉任其為少校之信賴基礎可言。又，信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，行政法規廢止或變更固有其適用，惟任何行政法規皆不能預期其永久實施，受規範對象已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件之事實，在客觀上有具體表現之行為，始受信賴之保護。是以，人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其可以實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍等情。並經司法院釋字第525號、第605號解釋理由敘明甚詳。本件依原審認定之事實，上訴人於94年12月17日任官條例施行細則修正生效當時，其本階停年尚未屆滿，自不符合任官條例第6條第1項第1款、第7條第1款及第2款之晉任少校資格要件，則任官條例施行細則第18條就同條例第7條第2款所定之教育，其內容是否加以修正，當不影響上訴人不具晉任少校之資格。上訴人以其單純之期待而謂其既調佔少校缺，並已完成91年2月27日修正發布之同條例第7條第2款所定之教育，即應晉任少校云云，顯有誤會，所訴委不足採。㈣末查，本院對於本件所適用之法律，並無確信有牴觸憲法之疑義，自無裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋之必要。㈤本件上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 東 都法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 吳 玫 瑩