最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第592號上 訴 人 明暉行工程顧問有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師被 上訴 人 嘉義縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國96年3月28日高雄高等行政法院95年度訴字第562號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計、監造工作」採購案，不服被上訴人依政府採購法第101條第1項第8款規定，欲將其刊登政府採購公報，向被上訴人提出異議，復不服被上訴人異議處理結果，上訴人循序向行政院公共工程委員會提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂循序提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠、依政府採購法第101條第1項之規定，「應將其事實及理由通知廠商」，但被上訴人民國94年8月9日府農保字第0940102374號函、94年9月7日府農保字第0940116935號函，均未將本件上訴人違反採購案之事實及理由通知廠商，則被上訴人之處分顯未具備法律之要件。又上訴人申訴後，行政院公共工程委員會於95年1月12日召開之申訴案審議會，雖被上訴人已以94年12月2日府農保字第0940153015號函提具意見書予該會，但與會之審議委員仍無從得知將上訴人刊登於政府採購公報之原因。故審議委員會委員要求被上訴人另備齊資料，擇期再開第2次預審會議，實乃被上訴人未依第101條第1項規定載明事實與理由所致。被上訴人所為之處分，違反政府採購法第101條第1項、第102條第2項，核有行政程序法第111條第7款之情形，應屬無效之行政處分。㈡、上訴人與被上訴人訂立之契約書係為勞務契約，遍查其內容並未訂定勘測、設計、監造之查驗或驗收之「不合格」及「不合格達情節重大」之標準。系爭契約既未訂定勘測、設計、監造工作之「合格」標準，被上訴人率指上訴人有不合格之情事，即嫌恣意。㈢、另監工日報表係上訴人監工人員製作之文書，惟工程期間承包廠商並未向上訴人之監工人員詢問材料等事項，而「工程項目缺失改善追蹤表」，則係被上訴人所屬人員所製作之文件，且當初土石籠材料商以電話與上訴人人員討論，上訴人並未同意承包商於變更設計前先行施作。且系爭設計之工程經結算驗收後並未逾期完工，故行政院公共工程委員會指上訴人未盡監督之責，造成工程延宕，亦非事實。至系爭工程中土石籠部分之原設計：1M×1M及1M×0.5M，改為1.5M×1M之部分，上訴人雖未即時向被上訴人報告並辦妥變更設計，然並未事先同意，此可由93年11月3日被上訴人公共工程品質抽查小組查驗報告表所載，土石籠標準圖與橫段面標示不一致，經現場詢問施工單位與監造單位意見不一致為佐證。至93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」所載，係因上訴人監工人員之疏失，致中礱營造有限公司（下稱中礱公司）已施作完成才發現，而上訴人因中礱公司於93年12月10日出具安全無虞保證書，並經上訴人計算後才以94年2月14日函提出說明無危險之虞，故此為解決驗收問題才事後追認，是以就此不合契約規格之部分應無可歸責於上訴人。㈣、政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之規定，如廠商承作之工程縱有查驗或驗收不合格之情形，如均已依約完成改善或雖尚未完成改善，但就該未完成部分與工程整體相較，僅為輕微而未妨礙工程整體功能之運作者，即難謂該驗收不合格之情事已達到「情節重大」，而得將廠商刊登政府採購公報，列為不良廠商之必要。本件上訴人承作之工程並未達「情節重大」，被上訴人以刊登政府公報處置，其裁量即屬違背應遵守一般有效之價值判斷原則。㈤、本件系爭工程爭執驗收不合格部分其價額新臺幣（下同）5萬餘元，佔總工程不到百分之2，且上訴人並非未予施作，而是以更佳之設計代替原設計，是以此觀之，亦無情節重大可言。爰請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則略以：本件之承包廠商中礱公司於抽驗時，被上訴人發現有施作項目與圖說不符之情形，上訴人主張其於承包廠商中礱公司施工前已告知如欲變更設計應先經被上訴人同意，並未同意其先行施作。但93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」中，有關土石籠之變更設計，同意承包廠商施作，上訴人承認其未即時向被上訴人報告，並於辦理變更設計前，已先行同意中礱公司施作，則上訴人前述主張顯無理由，並明顯違反其契約約定，應負違約責任。另上訴人就系爭工程有關承包廠商使用之材料及詢問事項並未明確記載於工程施工監工日報表，致被上訴人無法確認監造單位及承包廠商之責任，亦屬嚴重違反契約責任，上訴人就此亦未能提出免除責任之理由。則上訴人未盡監督之責，使承包廠商於經招標機關同意變更設計前即先行施作，並生承包廠商驗收不合格之結果，造成工程延宕，且上訴人亦無法提供工程施工監工日報表證明其已盡監工之責，故已符合政府採購法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格，情節重大者之要件等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、本件「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計、監造工作」採購案，因監工人員對於現場一切材料及施工情形，有監督、查驗權並負監督、查驗之責任，則就工程設計之變更方面，非經甲方即被上訴人之書面核准，乙方即上訴人不得承諾承造廠商增減工程，是就此點而言，業已成為上訴人與被上訴人間採購契約之主要內容，而構成該採購契約施工品質符合原工程設計之重要保證至明。況上訴人既參與國家政府機關委託勘測設計、監造工程之投標，除應遵守所有屬於契約規定內容之義務外，尚包括相關工程法令如政府採購法之規定，而若有未符上開契約書與工程法規之規定者，上訴人即應負相關之契約及法律責任。㈡、次依93年11月3日被上訴人公共工程品質抽查小組工程抽查驗報告表所示，當日抽查缺失有土石籠標準圖與橫段面圖標示不一致等項，經被上訴人人員現場詢問施工單位與監造單位意見不一。又依93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」所示，其中缺失項目1之改善對策及步驟載明：「1-1施工廠商建議土石籠尺寸改為1.5M×1M，其側向變形較原設計尺寸（1M×1M及1M×0.5M 並排）小及排水性較原設計佳，故監造單位同意施工廠商施做。惟監造單位未及時向機關報告並辦妥變更設計，故監造單位應負責任。」而上訴人就此說明係因上訴人監工人員之疏失，致施工廠商中礱公司已施作完成後才發現，且上訴人因中礱公司於93年12月10日出具安全無虞保證書，並經上訴人計算後才以94年2月14日函復被上訴人提出說明應安全無虞，故此為解決驗收問題才事後追認等情，業據上訴人95年9月13日準備書狀第5頁記載明確外，復有被上訴人93年11月3日公共工程品質抽查小組工程抽查驗報告表、93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」及上訴人94年2月14日函附原審卷足按。足見本件之承包廠商中礱公司於被上訴人抽查時，經被上訴人發現有施作項目土石籠與圖說不符之情形，上訴人固然主張其於中礱公司施工前已告知如欲變更設計應先經被上訴人同意，並未同意其先行施作。然前揭93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」中，有關土石籠之變更設計，係其同意承包廠商施作，惟無論上訴人是否事先同意，因上訴人未即時於辦理變更設計前向被上訴人報告，而中礱公司卻已先行施作完成，此為兩造所不爭執之事實，從而，上訴人已明顯違反其契約約定，即應負違約責任，要不待言。
㈢、再者，本件工程中土石籠部分之原設計為：1M×1M及1M×0.5M，經改為1.5M×1M，則關於土石籠之材料、施作項目與數量等，即必與原工程設計不同，是依前揭「外湖野溪整治維護工程委託勘測設計及監造契約書第5條第2項第5款規定：「乙方應備『工程施工監工日報表（格式按甲方指示辦理）』交監工人員記載每日工程進行情形（含進場材料、施作項目、數量、進度等），‧‧‧。」準此，身為監造廠商之上訴人就此部分工程之變動，依約自應於「工程施工監工日報表」內記載明確，然遍查卷內所附之資料，上訴人均無記載，且亦無法提出該「工程施工監工日報表」，亦屬嚴重違反契約責任，而上訴人就此既未能提出解免其監督責任之事由，自難辭卸其重大疏失之責。綜上足認：上訴人標得本件工程委託勘測設計監造之採購案，依約接受國家機關之委託，職司本件工程監督及查驗之權責，以保障國家工程之優良品質，並獲全民對於公共工程安全之信賴，詎其就系爭土石籠部分工程，未經被上訴人之書面核准，即任由承造廠商變更原工程設計逕行施作完成，未及時向機關報告並辦妥變更設計，且亦未依約製作「工程施工監工日報表」，揆諸前揭說明，已屬嚴重違反契約約定，且其違反監督及查驗之職責情節甚為重大，從而，上訴人未盡監督之責，在未取得被上訴人同意之前，即任由承包廠商中礱公司就土石籠部分之工程為變更設計先行施作完成，致被上訴人事後查驗與原設計圖說不符，即屬查驗不合格，亦甚明確，抑且，上開工程嗣後因驗收不合格，致造成工程延宕，承包廠商並因此遭被上訴人處以罰款，核已構成政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之要件，要堪認定。㈣、被上訴人對於前揭工程固於94年6月8日依契約主文第4條以實做工程數量結算而減少工程金額59,400元，並裁處6倍罰款計357,336元而驗收合格完成在案，雖有被上訴人營繕工程結算驗收證明書附本院卷可稽，惟查，該結算驗收證明書係被上訴人就前揭工程之承造廠商中礱公司以實做工程數量結算而減少工程金額59,400元，並裁處6倍罰款計357,336元為條件所為驗收合格之證明，並非以此即免除上訴人就土石籠工程部分「查驗不合格，情節重大」之違反監督及查驗之契約責任甚明，上訴人將其此項違約責任與中礱公司之承造工程責任混為一談，顯有誤解。㈤、上訴人所違反者，為其與被上訴人間所訂之監督及查驗之契約責任，其違反之情節是否重大，自應就上訴人違反前揭工程委託勘測設計監造契約之情形觀之，此與承造廠商中礱公司減少實做工程數量而遭被上訴人核減工程金額及裁處罰款若干，係屬二事，不能混為一談，前論綦詳，是上訴人已構成政府採購法第101條第1項第8款所規定之「情節重大」之要件，已甚明確。㈥、末查，被上訴人以94年8月9日府農保字第0940102374號函及94年9月7日府農保字第0940116935號函之主旨及說明載述系爭工程設計監造案，因上訴人查驗或驗收不合格，情節重大，而通知上訴人已違反政府採購法第101條第1項第8款之規定，擬將其刊登於政府公報，並對上訴人於94年8月31 日所提出之異議書，被上訴人處理結果予以駁回等情，有上開函文附原審法院卷可稽，則上訴人主張被上訴人上開函文之行政處分均未載明其事實及理由，有行政程序法第111條第7款之情形，應屬無效之行政處分，應予撤銷云云，容有誤會等語。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：系爭工程中土石籠部分之原設計：1Mx1M及1M xO.5M，嗣經工程承攬人改為1.5MxlM，上訴人雖未即時向被上訴人報告辦妥變更設計，為解決驗收問題才追認，上訴人就委託設計及監造契約本身，並無違反「查驗或驗收不合格」之情形。退萬步言，認上訴人有疏失，應依契約書第5條負責，而該部分義務違反，僅涉『程序不合』之層面，非工程上之要項，經被上訴人認定安全無虞，減價驗收處以6倍扣款357,336元，被上訴人不應再就此部分主張有何「查驗或驗收不合格」之情形。系爭工程縱有查驗或驗收不合格之情形，已於期限內依約完成改善，亦未妨礙工程整體功能之運作，難謂該驗收不合格之情事已達到「情節重大」而有將廠商刊登政府採購公報，列為不良廠商之必要。且系爭工程爭執驗收不合格部分其價額5萬餘元，僅占總工程款不到百分之2，未達到重大之程度。故原判決適用政府採購法第101條第1項第8款顯有不當。又監工人員對於現場一切材料及施工情形，有監督、查驗權並負監督、查驗之責任，則就工程設計之變更方面，非經甲方即被上訴人之書面核准，乙方即上訴人不得承諾承造廠商增減工程，然就本案上訴人違反程序上規定，在廠商無法證明業已善盡監造責任時，每查獲乙次，處罰乙方監造服務費用千分之5之懲罰性違約金，然被上訴人並未處罰上訴人監造服務費用千分之5之懲罰性違約金。原審竟支持原處分機關認其違反情形屬情節重大，顯有違比例原則。再言，本工程如期驗收，驗收結算並未發生逾期違約金，原判決仍指本工程有延宕，復未指明於如何程度延宕，其所據之證據為何，有判決理由不備等語，為其理由。然查：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧8、查驗或驗收不合格，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。而本件系爭工程之承包廠商中礱公司於抽驗時，被上訴人發現有施作項目與圖說不符之情形，且93年12月10日之「工程項目缺失改善追蹤表」中，有關土石籠之變更設計，上訴人未即時向被上訴人報告，並於辦理變更設計前，已先行同意中礱公司施作，上訴人明顯違反契約約定。另上訴人就系爭工程有關承包廠商使用之材料及詢問事項並未明確記載於工程施工監工日報表，致被上訴人無法確認監造單位及承包廠商之責任。則上訴人未盡監督之責，使承包廠商於經招標機關同意變更設計前即先行施作，並生承包廠商驗收不合格之結果，造成工程延宕，且上訴人亦無法提供工程施工監工日報表證明其已盡監工之責，已符合前開政府採購法第101條第1項第8款之查驗或驗收不合格，情節重大者之要件。況查原判決並已敘明系爭工程嗣後因驗收不合格，致造成工程延宕，承包廠商並因此遭被上訴人處以罰款等情。並就上訴人主張被上訴人已就系爭工程減價59,400元並裁處6倍罰款計357,336元驗收完成，上訴人已對此部分缺失負相關之契約責任，被上訴人即不應再就此部分主張上訴人有何查驗或驗收不合格之情形；系爭工程缺失僅係未予變更原工程設計，其實際施作結果不僅未妨礙該工程之整體功能運作而不堪使用，何來情節重大各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由。尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 姜 素 娥法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 王 福 瀛