最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第679號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國96年5月30日高雄高等行政法院95年度訴字第342號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有坐落於雲林縣○○鎮○○路○○○號之建築物，經民眾陳情設有基地台，被上訴人乃會同雲林縣土庫鎮公所(下稱土庫鎮公所)及上訴人勘查結果，認其屋頂設置各家基地台面積及原有屋頂突出物面積合計逾建築面積八分之一，應依規定申請雜項執照，被上訴人即以民國94年8月9日府城建字第0942701616號函請土庫鎮公所依法查報處理，嗣被上訴人依土庫鎮公所94年8月19日土鎮建字第0940007362號查報單之結果，以94年8月31日府城建字第09400851701號函發勘查結果通知書，通知上訴人應依規定於1個月內申請雜項執照，上訴人逾期未辦，被上訴人乃以94年10月4日府城建字第09427021232號違章建築拆除通知書(下稱原處分)通知應執行拆除，並以94年10月7日府城建字第09427021572號違章建築拆除時間通知書通知於94年10月17日前往拆除(已於同日拆除完畢)。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：本件系爭房屋於73年建造，有合法核發建照在案，嗣後被上訴人並分別於87年合法核准遠傳公司及東信公司設置基地台、94年核准威寶公司設置，3家公司基地台設置面積共計11.48平方公尺，而上訴人系爭房屋5樓頂樓板總面積92.58平方公尺，若以1/8計算，約11.57平方公尺，則設置之基地台面積並未超過八分之一，依內政部86年9月15日台內營字第8606581號函及87年9月18日台內營字第8772836號解釋函，應免申請雜項執照。且被上訴人73年11月20日依區域計畫法編定公告後，應經30日之法定期間後，始得適用區域計畫實施地區之建築管理辦法規定等語，求為判決(一)確認原處分違法。(二)被上訴人應給付上訴人自拆除基地台之日即94年10月17日起至回復基地台原狀營運日止之每月租金38,453元，並自起訴狀繕本送達翌日起至上開基地台恢復營運日止，按年息5%計算利息。
三、被上訴人則以：本件經土庫鎮公所查報系爭建物5樓頂建築面積為78.3平方公尺，基地台面積為11.48平方公尺，基地台面積超過建築面積八分之一，被上訴人以94年8月31日府城建字第09400851701號函送違章建築勘查結果通知單，通知上訴人在1個月內補辦建造執照，然上訴人並未於期限內提出申請補照，被上訴人遂於94年10月4日以原處分書通知拆除，上訴人亦未提出申覆，被上訴人於94年10月17日早上前往拆除時，部分基地台業者已自行拆除完畢，顯見基地台業者及上訴人對被上訴人認定及處理過程認為並無不當之處等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)依交通部86年8月13日交郵86字第039941號函及內政部83年11月11日台(83)內營字第8388595號函所檢送之「研商申請設立廣播電台及衛星地面站之建築管理事宜」會議紀錄，可知：設置於建築物屋頂上之無線電基地台，如經當地主管機關認定其高度未超過9公尺或面積未超過建築面積八分之一者，即無需請領雜項執照。另依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款規定：陽臺並不計入建築物之建築面積。系爭5樓頂之建築面積為92.58平方公尺，則系爭建物5樓陽台建築面積4.20平方公尺應自系爭5樓頂之建築面積扣除，計算結果系爭建物5樓之建築面積為88.38平方公尺；而上訴人基地台面積為11.48平方公尺，則經核算基地臺面積亦大於5樓建築面積的八分之一，應依規定申請雜項執照，被上訴人通知上訴人於一個月內申請雜項執照，上訴人逾期未辦，被上訴人再以原處分書通知應執行拆除，依法即無不合。是上訴人主張該基地台之架設，毋需申請雜項執照云云，顯有誤解，不足採取。(二)本件系爭建物所坐落之雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地，屬實施都市計畫以外地區，但雲林縣虎尾鎮公所已於73年11月20日依法公告非都市土地使用編定，自該日起有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之。然依據上訴人所提出之71年7月及73年11月30日所申請核發之土庫鎮未實施建築管理地區建築物證明申請書各1份所示：上訴人於73年11月20日公告非都市土地使用編定前，在上開基地上所建築之系爭建物1至3樓，固屬合法之建物；但其另於73年11月30日提出申請增建系爭建物第4至5樓，已在雲林縣虎尾鎮公所73年11月20日公告之後，則上訴人如欲增建系爭建物之第4至5樓，應依建築法第25條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後，始得建造，然上訴人卻未為之，即擅自增建系爭建物之第4至5樓，已違反建築法第25條規定，而屬違章建築，足可認定。而前揭基地台既設置於系爭建物第5樓之屋頂，即建築於違章建築上之設備，而依違章建築處理辦法第7條規定，被上訴人依法自可將敷設於違章建築上之建築物設備加以拆除，從而，被上訴人以原處分通知應執行拆除，依法自無違誤。又上訴人主張73年11月20日被上訴人依區域計畫法編定公告後，需經30日以上，始得適用區域計畫實施地區之建築管理辦法乙節，然查，依內政部96年2月26日內授營中字第0960800919號函之內容可知，該非都市土地使用編定於73年11月20日公告後，應自公告之日起，即依照非都市土地管制規則實施土地使用管制，並無上訴人所稱應公告起30日後始得適用之情形，上訴人所為主張，顯有誤解，尚無足採。(三)本件上訴人請求確認原處分違法部分，經審理結果，為無理由，業如前述，則其合併起訴請求被上訴人賠償之部分，即失所附麗，應認為無理由，不予准許。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：(一)按「第1類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用建築物屋頂，設置無線電基地臺。」、「建築物未經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」分別為電信法第33條第2項前段、建築法第25條第1項前段所明定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」則為違章建築處理辦法第2條及第5條所明定。查上開辦法係依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，自得加以援用，合先敘明。(二)本件系爭建築物5樓頂所設置之基地台，因未依規定申請雜項執照，前經被上訴人查報並拆除完畢之事實，為兩造所不爭。原審援引交通部86年8月13日交郵86字第039941號函及內政部83年11月11日台(83)內營字第8388595號函所檢送之「研商申請設立廣播電台及衛星地面站之建築管理事宜」會議紀錄及上開規定認設置於建築物屋頂上之無線電基地台，如經當地主管機關認定其高度未超過9公尺或面積未超過建築面積八分之一者，方無需請領雜項執照。進而依職權赴現場勘測、調查證據後，認定系爭建物之第4至5樓，已違反建築法第25條規定，屬違章建築；且系爭建物5樓之建築面積為88.38平方公尺，基地臺面積為11.48平方公尺，已逾5樓建築面積八分之一，應規定應申請雜項執照而未申請，又因前揭基地台既設置於系爭建物第5樓之屋頂，為建築於違章建築上之設備，而依違章建築處理辦法第7條規定，被上訴人依法自可將敷設於違章建築上之建築物設備加以拆除，被上訴人以原處分通知應執行拆除，並無違誤，乃駁回上訴人之訴。經核原判決已就原處分並無違法之理由，已敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，詳如上述，並無所謂判決適用法規錯誤或理由矛盾之違法，亦與上訴人所舉之「法律不溯及既往原則」、「信賴保護原則」、「恣意禁止原則」、「實體從舊、程序新原則」無涉。上訴人徒執前詞主張：系爭建物第4至5樓並非違章建物且基地臺亦未超出系爭建物5樓頂面積八分之一，無需申請雜項執照，亦並未違反建築法第25條之規定云云。無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 侯 東 昇法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 6 月 19 日
書記官 王 福 瀛