最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第709號上 訴 人 臺北縣政府代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙00000000上列當事人間違反電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國95年7月26日臺北高等行政法院94年度訴字第3723號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣張欽三前經上訴人於民國74年1月30日核准在臺北縣中和市○○路○○○號1樓經營「大興遊樂場」，領有上訴人核發之北縣商聯甲字第049810號營利事業登記證，其營業項目登記為「快打旋風、1943海空大戰、雙截龍、十二生肖、賓果97臺、蘋果7代、金瑪琍、樂樂球、足球臺、賽馬臺、搖代幣臺、交通常識、柏青哥、古巴反戰、兒童大賽車、賓果水果臺等機具遊樂業務（公告查禁之電動玩具除外）（無從事賭博及無類似賭博行為）」。嗣該遊樂場於92年12月11日經上訴人核准將負責人變更登記為被上訴人陳世彬，其旋於94年1月6日申請將「大興遊樂場」之營業項目代碼化登記為「J701010電子遊戲場業」，案經上訴人審查，以94年2月25日北府建登字第0941000929號函復，略以該遊樂場未依電子遊戲場業管理條例第38條及該條例施行前之電子遊藝場業輔導管理規則第18條之規定，於期限內辦理機具評鑑及分類、申請營業級別證暨投保公共意外險等事宜，非屬上訴人列管之電子遊戲場業等語（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，經原審判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告（即上訴人）應遵照本判決之法律見解對於原告（即被上訴人）94年1月6日營利事業變更登記申請案作成決定。原告其餘之訴駁回」，上訴人就不利部分不服，於95年8月22日提起本件上訴。（嗣大興遊樂場於96年12月21日變更商號負責人為吳東遠）。
二、被上訴人在原審起訴主張：其係依經濟部86年6月26日經（86）商字第86212767號「實施公司營業項目代碼化作業」公告第2點第2款規定，向上訴人申請將營利事業登記證上之列舉性營業項目登記，改為代碼化登記。而公司營業項目代碼化登記，確為公司登記主管機關經濟部所推行之政策，所有公司均有權申請。「大興遊樂場」設立登記日期為74年1月30日，由原營業項目登記事項中「等」字及「公告查禁之電動玩具除外」用語可知，只要非公告查禁之電動玩具，被上訴人均可經營。而經濟部92年11月21日經商字第09202238750號函及另案訴願決定，均認被上訴人確屬經營電子遊戲場業，且經濟部曾以93年3月12日經商字第09302031980號函知「大興遊樂場」營利事業登記之營業項目，係舊有之列舉方式，為配合公司行號營業項目代碼化作業，可輔導辦理營業項目變更登記，惟該代碼化作業並無強制規範等語，是以被上訴人申請辦理營業項目變更登記，符合經濟部「實施公司營業項目代碼化作業」第2點第2款規定及「公司行號營業項目代碼表」。又電子遊戲場業管理條例第38條規定之適用對象，應為該條例施行後新設之電子遊戲場業，而「大興遊樂場」早於74年間核准設立登記，是上訴人所認顯然違反法律不溯既往原則及信賴保護原則。再者，金象兒童遊樂場、飛馬育樂有限公司及金銀島遊樂場均與被上訴人營業項目相類似，且取得上訴人核發營業項目代碼化為「J701010電子遊戲場業」之營利事業登記，上訴人差別待遇以系爭原處分否准被上訴人所請，顯違反平等原則及比例原則等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人應作成准予被上訴人辦理營利事業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」之處分。
三、上訴人則以：「大興遊樂場」未依79年教育部訂頒之「遊藝場業輔導管理規則」第3條及第18條規定辦理，亦未依經濟部86年7月修頒之「電子遊藝場業輔導管理規則」第10條及第18條規定所稱之電子遊藝場業之應辦事項辦理，即不屬電子遊戲場業管理條例第38條第1項規定所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」之事實明確，則被上人所請，不符上開規定而失所附麗。又類此案件，上訴人尚有財發遊藝場一案，前經本院判決駁回該案原告之上訴。
故上訴人否准本件遊樂場之電子遊樂場業代碼化登記，實屬依法行政等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：營業項目代碼化並非商業登記法或電子遊戲場業管理條例所明文規定之登記事項，而依經濟部93年3月12日經商字第09302031980號函說明二，亦足知營業項目代碼化作業並無強制規範。被上訴人所舉經濟部86年6月26日經（86）商字第86212767號公告「實施公司營業項目代碼化作業」第2點第2款，係規定：「自87年1月1日起，凡向本部商業司申請公司設立或變更公司名稱及業務之預查案件，一律依照『公司行號營業項目代碼表』（4.0版），逐項填列營業項目細類代碼及其業務別辦理。」查本件被上訴人商號並非新設立，亦無變更商號名稱，依被上訴人之主張，亦非變更商號業務，則被上訴人並無依上開規定向上訴人申辦營業項目代碼化之可能及必要。探究被上訴人之本意，應認上訴人原核發之營利事業登記證所載營業項目，即屬經濟部公司行號營業項目代碼表之「J701010電子遊戲場業」。第查，大興遊樂場係於74年1月30日經上訴人核准經營，當時經濟部並未公告「實施公司營業項目代碼化作業」，且該「實施公司營業項目代碼化作業」第1點，表明其實施目的係「為簡化公司名稱及業務預查之申請及審核作業，並利於統計，以達成公司所營事業標準化目標」，則於申辦營業項目代碼化時，前後營業項目經主管機關審查認為完全相同時，單純係將其營業項目改為符合代碼化作業要求之內容而已，尚不涉前後營業項目有變更之問題；僅於前後營業項目經審查認為不相同時，主管機關得以申請人原營業項目與欲登記代碼化之內容不同的結果，將造成營業項目變更，作為其否准申請之理由。上訴人係以被上訴人獨資經營之大興遊樂場，未依電子遊戲場業管理條例第38條及該條例施行前之電子遊藝場業輔導管理規則第18條規定，於期限內辦理機具評鑑及分類及申請營業級別證及投保公共意外險等各項事宜，非上訴人列管之電子遊戲場業，遂將原送申請書件抽存申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還被上訴人，而以系爭原處分否准。查行政院79年10月17日臺79教字第29956號函頒遊藝場業輔導管理規則第18條，雖規定該規則發布施行前，已辦妥公司執照、營利事業登記之遊藝場業，應限期依該規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理；但究竟如何依法處理，並無明文，且上訴人就79年訂定遊藝場業輔導管理規則後，大興遊樂場未依該管理規則第18條規定辦妥許可及登記，亦未見有後續之處理。而經濟部86年7月9日修訂之電子遊藝場業輔導管理規則（89年7月19日廢止）第18條雖進一步規定，應自該規則修正施行之日起6個月內，辦妥機具評鑑分類、申請營業級別證，及投保公共意外責任險等事項；然違反該6個月之期限者，究生何種法律效果，仍乏具體規範。此一問題，雖於89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例第38條第2項規定已獲解決，亦即，違反該6個月之期限者，係視其所未辦理之事項，分別依同條例第23條第1項、第26條或第29條規定處罰之，惟依前述電子遊戲場業管理條例施行前、後之立法變動過程，其法律效果能否進一步解釋為被上訴人獨資經營之大興遊樂場，迄未於期限內辦理應辦事項，即不屬現行電子遊戲業管理條例第38條第1項所稱「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」，或如原處分書所謂未於期限內辦理應辦事項，即非上訴人所列管之電子遊戲場業，且以之作為本件否准被上訴人營業項目代碼化申請之理由，要非無疑。再者，大興遊樂場原核准營業項目，包括有賓果97臺、蘋果7代、金瑪琍、柏青哥、賓果水果臺等機具遊樂業務（公告查禁之電動玩具除外），核其機具性質，至少有部分係合於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所定義之電子遊戲機；且參照經濟部92年11月21日經商字第09202238750號函復中華民國臺灣區電子遊戲機協會北區分會，亦認：「查所附『大興遊樂場』之營利事業登記證，其營業項目係為舊有之列舉式，『部分機具』業經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑通過，故該場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定情事。」等語，核其案情與上訴人所舉財發遊藝場一案，該財發遊藝場73年間所核准營業項目中之老爺車、小發機等機具遊藝業務，係供兒童遊樂之機具且非屬有映像管電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具，在行政院79年10月17日臺79教字第29956號函頒「遊藝場業輔導管理規則」後，該遊藝場非屬該規則第3條所稱「電動玩具類」，亦即非屬「電子遊戲場業」者，洵屬有別，因此上訴人以該案例比附援引，核有未洽。據此，上訴人依電子遊戲場業管理條例第38條及該條例施行前之電子遊藝場業輔導管理規則第18條規定，以被上訴人獨資經營之大興遊樂場非上訴人所列管之電子遊戲場業，且以之作為否准被上訴人營業項目代碼化申請之理由，核與原審上開法律見解不符，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人執此指摘，為有理由，應將原處分及訴願決定併予撤銷。又被上訴人係聲明求為判決「上訴人應作成准予被上訴人辦理營利事業項目『變更登記』為『J701010電子遊戲場業』之處分」，則被上訴人獨資經營之大興遊樂場其營業項目是否涉有變更之情形，究否均符合電子遊戲場業管理條例之相關規定，尚未臻明確，並且涉及上訴人之行政裁量決定，爰判命上訴人對被上訴人上開申請案件，應依本判決之法律見解對於被上訴人作成決定，其餘部分，為無理由，應予駁回。
五、本院按關於營業項目代碼施行情形及電子遊戲場業之相關規定，分別說明並分析如下：
（一）營業項目代碼施行情形：⒈86年6月26日經（86）商字第86212767號公告：主旨：「公
告實施公司營業項目代碼化作業」本公告主要針對經濟部商業司主辦之公司登記，於申請設立或變更公司名稱及業務之預查案件時，要求填列代碼。關於商號，主旨內未標示，僅於公告事項五（三）規定商業登記（按公司依公司法辦理公司登記；獨資或合夥之商號依商業登記法辦理商業登記）應與公司登記為相同之登載及公告事項七檢附之代碼表名稱定為「公司行號營業項目代碼表」。是商號係比照公司登記辦理，原依文字敘述登記營業項目之公司或商號未強制全面改為代碼化，僅於為名稱或業務變更登記時改為代碼化。當時並無法律明文。
⒉79年11月10日公司法第18條第5項規定：「公司名稱及業務
，於公司登記前應先申請核准，並保留一定期間；其審核準則，由中央主管機關定之。」依上規定制定之公司名稱及業務預查審核準則第11條於91年1月30日修正規定：「公司所營事業，應依下列方式之一載明：一、依經濟部公告之公司行號營業項目代碼表所定細類之代碼及業務別填寫，並得以概括方式載明『除許可業務外，得經營非禁止或限制之業務』。二、僅以概括方式載明『除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務』。」⒊94年6月22日公司法第18條第3項：「公司所營事業應依中央
主管機關所定營業代碼表登記，已設立登記之公司，其所營事業為文字敘述者，應於變更所營事業時，依代碼表規定辦理。」⒋商業登記法第28條98年1月21日修正第3項規定：「商業名稱
及所營業務，於商業登記前，應先申請核准，並保留商業名稱於一定期間內，不得為其他商業使用；其申請程序、商業名稱與所營業務之記載方式、保留期間及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」依此於98年3月23日制定商業名稱及所營業務預查審核準則第12條規定：「商業之所營業務，應依下列方式之一載明：一、依經濟部公告之公司行號營業項目代碼表所定細類之代碼及業務別填寫。二、僅載明『除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務』之細類代碼及業務別。」
（二）電子遊戲場業之法令沿革：⒈行政院79年10月17日臺79教字第29956號函頒之遊藝場業輔導管理規則。
⒉79年12月10日教育部（79）臺參字第61181號訂定遊藝場業
輔導管理規則；經濟部86年7月9日（86）經商字第86020611號令修正名稱電子遊藝場業輔導管理規則；89年7月19日經濟部（89）經商字第89212453號令廢止。
A.遊藝場業輔導管理規則第18條規定：「本規則發布施行前，已辦妥公司執照、營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理。」並未規定辦理期限及未辦理者之處理依據。
B.電子遊藝場業輔導管理規則第18條：「本規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業，應自本規則修正施行之日起6個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理下列事項：一、依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第10條第1項規定，申請營業級別證。三、依第12條規定，投保公共意外責任險。」僅規定辦理期限，而未規定未依規定辦理者，如何處理。
C.由上規定得知，原已登記者未依上開規定辦理，如何處理，未明文規定，自不得以此拒絕業者申請辦理營業項目之變更登記及負責人變更登記。
⒊89年2月3日制定電子遊戲場業管理條例：
A.條例本身無關於代碼規定。僅於89年3月29日制定之電子遊戲場業申請登記作業要點（98年4月8日修正名稱為電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業別證作業要點）第2條規定：「（二）2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。
」該要點第1條雖規定，係依電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定訂定之。惟電子遊戲場業管理條例第11條第1項係規定：「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣(市)主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。二、機具類別。三、營業場所管理人。四、營業場所之地址。」又該要點規定除登記代碼外，尚區分為普通級或限制級，此係因同條例第5條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。（第2項）電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。（第3項）前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。」普通級及限制級不得於同一營業場所混合經營，而公司行號營業項目代碼表規定，J701010電子遊戲場業，係依電子遊戲場業管理條例規定，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。此係概括規定，且含普通級及限制級。故辦理登記時除登記代碼外，並應區分普通級或限制級。
B.電子遊戲場申請設立（含變更增加電子遊戲場業之營業項目變更時）依電子遊戲場業管理條例第10條規定「（第1項）經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。（第2項）前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」應檢附第8條「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第1款、第2款規定之證明文件外，並應依第11條規定申請核發營利事業登記證及營業級別證暨有關登記，且應於申請營利事業登記前，依第13條規定，辦理投保公共意外責任險。
C.同條例第38條規定：「（第1項）本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6個月內辦理下列事項：一、依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第11條第1項規定，申請營業級別證。三、依第13條規定，投保公共意外責任險。（第2項）電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第23條第1項、第26條或第29條規定處罰之。」第6條第1項規定：「（第1項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」第23條第1項：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商違反第6條第1項規定者，處負責人或行為人新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰鍰。」第26條規定：「違反第13條規定未投保公共意外責任險，或保險期間屆滿未予續保，或投保後無故退保者，處負責人新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰鍰，並限期令其投保；屆期仍未投保者，撤銷其營利事業登記。」第29條規定：「違反第17條第1項第1款或第2款規定者，處負責人新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰鍰；違反第17條第1項第3款或第4款規定者，處負責人新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並應限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」
D.同條例第29條係關於違反第17條第1項第1款或第2款者之處罰規定，同條例第38條規定，違反該條第1項者（即未依第6條第1項、第11條、第13條規定辦理者），似無從依第29條規定處罰；又依第23條第1項規定僅得處罰鍰；依第26條規定，得處罰鍰，並限期改善，屆期未改善者，始得撤銷其營利事業登記。是條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，未於第38條規定期限內辦理，於主管機關依同條例第26條規定限期改善，逾期未改善而撤銷其營利事業登記前，尚無據此否准業者申辦營業項目等變更登記之理。
⒋電子遊戲場業管理條例98年1月21日修正，98年4月13日施行：
A.第10條規定：「（第1項）經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。（第2項）前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。第11條：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」第13條規定：「電子遊戲場業領有電子遊戲場業營業級別證者，於營業前，應就營業場所投保公共意外責任保險，營業期間內，應續予投保；其應投保之範圍及金額，由中央主管機關定之。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」第26條規定：「違反第13條規定，未投保公共意外責任保險，或保險期間屆滿未予續保，或投保後無故退保，或投保範圍或金額未符合中央主管機關規定者，處負責人新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」
B.上開規定修正後，電子遊戲場業應先辦公司登記或商業登記後，始須辦理營業級別證，並於營業前，投保公共意外責任保險。修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，亦於修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證即可。是亦不得以其未辦營業級別證或投保等事項，否准業者申辦公司登記或商業登記之營業項目變更登記。
（三）營業項目原登記係以文字列舉方式登記者，改列之代碼如係概括式，即非營業項目完全相同，似應辦理營業項目變更登記。僅於敘述方式完全相同者，申辦營業項目代碼化時，始認係單純將營業項目改為符合代碼化作業要求之內容，不涉變更問題。本件營業項目原登記究係列舉或例示概括敘述（公告查禁之電動玩具除外），所列機具是否含普通級及限制級，此與被上訴人申請代碼化登記是否涉及變更之認定有關，被上訴人向上訴人提出之營利事業統一發證變更登記申請書，關於申請事項欄，未於編號5營業項目變更欄位記載，而於編號10其他欄內記載營業項目代碼化，並於「營業項目變更時，請填寫所有的營業項目」欄載代碼J701010電子遊戲場業，是否有變更登記之意不明。原登記如屬列舉式，或含普通級及限制級兩種，改列代碼即涉有營業項目之變更，自應闡明，命被上訴人補正，辦理營業項目變更登記申請；如原登記屬例示概括敘述，且僅屬單一級別機具，不涉變更問題，但仍應闡明，命被上訴人補正代碼之級別。又被上訴人申請變更負責人，於92年12月11日獲換發執照，因非申請名稱變更及業務變更，營業項目仍依原核准記載，未改列代碼。且本件係課予義務之訴，原則上以事實審言詞辯論終結時為裁判之基準時，惟法規於言詞辯論後往有利於被上訴人方向修正時，基於訴訟經濟，自亦宜一併考量。
（四）惟原處分係以「大興遊戲場」未於「期限內」辦理機具評鑑及分類，暨申請營業級別證、投保公共意外險等事宜，非該府列管之電子遊戲場業，遂將原送申請書件抽存申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還被上訴人，而為否准之處分，依上規定說明，其否准理由顯有不當。又訴願決定則以電子遊戲場業管理條例業於89年2月3日公布施行後，欲經營電子遊戲場業務者，除營利事業登記證之營業項目須配合主管機關行政作業將營業項目代碼化，登記為「J701010電子遊戲場業」，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證、申請營業級別證及投保公共意外險等事宜外，電子遊戲場業管理條例對營業場所及負責人資格等亦設有消極條件之限制，另須符合建管、消防相關規定等，與被上訴人「大興遊樂場」於74年1月核准設立登記當時，可經營遊樂場之要件寬嚴已大有所別。而「大興遊樂場」設立登記至今未曾配合相關法令辦理機具評鑑及分類，暨申請營業級別證、投保公共意外險等事宜，為被上訴人所不爭，倘原處分機關在此情況下逕行核准其營業項目代碼化為「J701010電子遊戲場業」，將可能造成被上訴人之「大興遊樂場」未通過前開相關要件之審查，即可依現行電子遊戲場管理條例規定合法經營電子遊戲場業之不合理現象。故而被上訴人經營之「大興遊樂場」在未通過電子遊戲場業管理條例相關要件之審查前，僅藉營業項目代碼化之申請，終究無法達成「大興遊樂場」可合法經營電子遊樂場業之目的，是原處分機關否准被上訴人所請，結論上並無不合，依訴願法第79條第2項規定，原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由等語。揆諸前揭分析說明，亦有不當。因被上訴人申請案，如未涉及變更登記，縱其未依修正前條例第38條辦理，亦僅得依同條例第23條第1項、第26條規定處理，不得據此否准其申請改代碼化之登記。如涉及變更，應探求當事人真義，是否申請變更營業項目，如有申請變更之意，可審核其是否合於同條例第10條、第11條、第13條規定而為准駁決定。訴願決定認如涉變更，可逕予駁回，尚非妥適，且未認定原登記營業項目與欲改列之代碼是否相同，逕以被上訴人未辦理營業級別證等即認不應准許，亦有未洽。原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，責由上訴人依原判決之法律見解對被上訴人94年1月6日申請案作成決定。理由論述未儘詳細，惟尚不足以影響訴願決定及原處分均應予撤銷之結論，仍應予維持，上訴人應一併依本判決前述分析說明斟酌對上開申請案作成決定。經核上訴狀所訴各節，無非重複其之前答辯為原審論斷所不採事項再予爭執，且其見解與前述規定說明不合，自無足取。綜上所述，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 黃 秋 鴻法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 彭 秀 玲