最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第757號上 訴 人 乙○○
丙○○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○癸○○壬○○子○○丑○○卯○○辰○○巳○○蔡曾秀連午○○未○○○申○○酉○○（原名沈乾鳴）戌○○亥○○天○○○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○（原名曾本澄）Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｈ○○Ｇ○○Ｉ○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○Ｍ○○Ｎ○○鍾子清（原名Ｏ○○）Ｐ○○Ｑ○○Ｒ○○Ｓ○○Ｔ○○Ｖ○○Ｗ○○Ｘ○○（原名劉瑞珍）Ｙ○○Ｚ○○○ａ○○○ｂ○○○兼 共 同訴訟代理人 甲○○
寅○○Ｕ○○被 上訴 人 桃園縣中壢市公所代 表 人 ｃ○○被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 ｄ○○
送達代收人 ｅ○○園縣桃園市○○路○○○號7樓上列當事人間有關營建事務事件，上訴人對於中華民國95年12月5日臺北高等行政法院94年度訴字第3438號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）於民國（下同）78年間對外招標興建「老街溪加蓋工程」（下稱系爭工程），由忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）得標，並於同年10月28日與中壢市公所簽訂「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」（下稱興建契約書），嗣忠和公司於83年因故解散，中壢市公所乃於84年7月18日與欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）重新簽訂興建契約書，惟欽國公司於承接2個月後亦停止該項工程，最後由老街溪股份有限公司（下稱老街溪公司）以保證人義務完成剩餘之工程。另興建契約書第18條規定：「使用權轉讓之限制：乙方（指忠和公司）得將使用權之全部或部分轉讓第三人，但不得逾本約之期限，乙方應負責將本契約之權利、義務內容完全告知第三人，嗣後轉租或出讓時亦同，不得違背本契約之規定事項。並應將與第三人間之租讓契約送甲方備查。」忠和公司乃於80年1月4日去函通知中壢市公所，告知系爭工程將交由鴻橋建設股份有限公司（下稱鴻橋公司）籌措興建資金，忠和公司僅負責營建工程。其間，上訴人等分別自忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權，惟由於系爭工程完工後卻遲遲無法使用，上訴人等自認已受有損害，爰提起本件確認訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人自承包商處受讓系爭攤位使用權，自具本案當事人及第三人能力，且上訴人繳付龐大資金予承包商，替中壢市公所興建系爭工程，為系爭工程之實質繳款人，自亦為本案之利害關係人。而系爭工程之原始承包商忠和公司已不存在，欽國公司亦不承接系爭工程，系爭工程連帶保證人老街溪公司與中壢市公所無任何契約關係，因此上訴人在本案亦備有代位求償之能力，是上訴人於本案具備本案利害關係人、第三人、訴訟當事人及代位求償之能力。㈡上訴人並未違法，亦未受中壢市公所任何行政處分，自無須提起撤銷訴訟，亦無須向中壢市公所請求確認其無效即可直接依據行政訴訟法第6條規定提起確認訴訟；又上訴人已依同法第7條規定附帶請求國家賠償，自有同法第6條「即受確認判決之法律上利益」，而為提起確認訴訟之適格當事人；且系爭工程不符合水利署規定之河道安全寬度，嚴重危害地方公共安全，依同法第9條規定，所有人民均得提出訴訟，是上訴人訴請確認招標無效，於法並無不合。縱本件確認訴訟須經中壢市公所先行確認，上訴人亦已於94年6月30日分別向中壢市公所及被上訴人桃園縣政府（下稱桃園縣政府）提出國家賠償請求，請求書內已詳列被上訴人違法情事並附證據，但被上訴人並不承認違法，發給拒絕賠償理由書，此份證明已足代表「向中壢市公所請求確認其無效未被允許」，因此上訴人之訴訟程序並無錯誤。㈢本案並非民事履約糾紛，行政法院具有審理本案之審判權。上訴人與包商簽定之攤位使用權轉讓契約書係依據興建契約書第18條及第20條訂定，故攤位使用權轉讓契約書是興建契約書之子約，依據前揭規定，既然興建契約書對於訂約雙方及讓受人均有相同之約束力，則上訴人亦具有興建契約書上當事人資格，亦即上訴人具有本案當事人資格。上訴人係忠和公司與鴻橋公司之繼受人，被上訴人未確依投標須知審核投標人財力，且在系爭工程開工時就已知道忠和公司沒有財力興建系爭工程，必須藉由承購戶之資金興建系爭工程，但仍強行開工興建，讓忠和公司在興建中倒閉，也讓上訴人求償無門。又中壢市公所在未通知上訴人之情況下，違背興建契約書「承包權不得轉讓」之規定，將系爭工程之承包權轉讓給欽國公司，與上訴人簽訂契約之投資公司亦解散撤銷登記，後續興建契約書中雖有概括承受上訴人權利義務，但2個月後又放棄承接系爭工程，最後中壢市公所將系爭工程之權利交給欽國公司之連帶保證人老街溪公司，但卻未與老街溪公司另行簽訂契約書，在法律上老街溪公司並無替忠和公司或鴻橋公司清償債務之責任，上訴人並無憑據向老街溪公司提出訴訟，因此上訴人具備代位求償資格向被上訴人請求擔負國家賠償責任。㈣系爭工程之招標有違水利法、建築法之規定；且桃園縣政府於86年亦未詳核土地是否補行撥用，及未申請變更使用類別的狀況下，直接核發原始建造執照用途不同之臨時攤位使用執照予中壢市公所，該執照是違法取得，亦應屬無效，被上訴人違法事實皆發生於招標階段，可明確區分本案係屬招標前及簽約前之公務員違法行政案件，並非為採購法上之履約爭議或糾紛，性質上屬公法性質爭議案件，應循行政爭訟程序解決。系爭工程包商已完成建築但不能依法使用，除中壢市公所違法招標外，與桃園縣政府違法核發執照，亦有必然之因果關係，桃園縣政府違法發照不僅影響公共安全或公共利益，還直接侵害到上訴人權益，上訴人據此主張被上訴人2人應合併負擔國家賠償責任，亦屬合法合理。㈤本件兩請求之主要爭點為桃園縣政府公務員是否違法發照、雜項執照是否有效，具有共同性，請求基礎又同一，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本案之紛爭。上訴人於訴狀送達後追加基礎事實同一之行政訴訟法第111條第3項第2款規定為訴訟標的，請求桃園縣政府賠償損害，自無庸得被上訴人之同意，應准上訴人為訴之追加。㈥綜上，被上訴人違反依法行政原則、誠信原則、信賴保護原則、有利不利應注意原則，濫用裁量權，致上訴人遭受鉅額財物及精神損害，其行為於法未合等語，求為判決確認中壢市公所招標興建系爭工程為招標無效；確認桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照為無效執照（追加聲明）；判令中壢市公所賠償上訴人106,083,316元（如追加附表1所示）及（原審漏植「追加」2字）附表1所示簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息；及判令桃園縣政府賠償上訴人25,455,153元（如追加附表2所示）。
三、被上訴人中壢市公所則以：㈠上訴人係訴請確認行政處分無效，然上訴人並未踐行就該訴訟標的先向被上訴人請求確認其無效之程序，則上訴人此部分請求，於程序上實有錯誤。而上訴人其他請求均是主張被上訴人有國家賠償法第2條第2項之故意過失，向被上訴人請求國家賠償，然依行政訴訟法及高雄高等行政法院90年度簡字第3962號判決意旨，應合併其他行政訴訟始可提起，否則應歸普通法院管轄。㈡上訴人並非參與系爭工程招標之廠商，該工程不論其招標公告及內容合法與否均與上訴人無涉，上訴人既非系爭工程於法律上有利害關係之人，自非提起本件請求確認招標無效訴訟之適格當事人，其訴請確認招標無效，即於法未合。又被上訴人就系爭工程之招標均係依法所為，並無違反國有財產法等情，自無國家賠償法第2條第2項規定之賠償責任。至上訴人向鴻橋公司購買攤位一事，乃鴻橋公司與上訴人間之私法糾紛，縱有債務不履行等問題，亦應由鴻橋公司自負其責；且依系爭興建契約第4條之約定，本件工程地上物之使用權，係自地上物完工驗收合格，並由中壢市公所將地上物交由忠和公司使用起算，而系爭工程迄今未完成驗收，忠和公司及其繼受人等並未取得地上物使用權，並無轉讓之問題，上訴人若因忠和公司或他人之行為受損，應直接向侵害其權利之人主張，殊無向被上訴人主張侵權責任之理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴及追加之訴。
四、被上訴人桃園縣政府則以：㈠系爭工程係屬政府採購法施行前之工程，則系爭工程之招標是否有效，承包商僅能依民事訴訟途徑尋求確認，無從將之認定屬於公法上之爭議而提起訴願或行政訴訟；且上訴人所爭執事項，核屬系爭工程契約全部是否給付可能之問題，為上訴人與系爭工程承造廠商間就系爭採購契約之民事債務不履行糾紛，上訴人自不得據此提起本件確認之訴。縱認上訴人所主張之招標無效屬於公法上之爭議，惟依系爭工程當時有效適用之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」等規定，仍無從提起行政訴訟。又縱認上訴人得依現行法制代位承造廠商提起行政訴訟，惟依現行政府採購法第74條以下之規定，就此公法上之爭議，承造廠商亦應先於法定期限內，依異議、申訴等程序尋求救濟，如仍不服，始得將採購申訴審議委員會所為審議判斷視為訴願決定，提起行政訴訟，惟上訴人並未為之，已逾越異議及申訴之法定期間，其起訴亦顯然不合程式或不備其他要件。另上訴人所提起確認系爭工程招標無效之訴既不合法，自無從合併請求國家賠償；且上訴人未就被上訴人有該當國家賠償法第2條第2項前段規定之要件，提出具體事證以實其說，其請求應無理由。㈡被上訴人就系爭工程曾於78年間核發78年雜其字第007號雜項執照，惟嗣因系爭工程逾規定之竣工期限而作廢，經起造人於82年間重新申請，被上訴人審查合格後，再核發82年雜其字第003號雜項執照，然於86年間起造人請領使用執照時，因系爭工程違規限縮老街溪部分河寬，被上訴人無從就全部完工之建物核准其使用，故依建築法第70條之1規定，以建築工程部分完竣後可供獨立使用者為限，核發部分使用執照，被上訴人核發系爭工程相關執照之行為，並無故意或過失違法侵害上訴人之權利；且如上訴人受有損害，至多係因系爭工程承造廠商無法完成系爭工程之建築並移轉給上訴人使用所致，與被上訴人就系爭工程相關執照之核發或監督亦無相當因果關係，上訴人自不得據此主張被上訴人應負國家賠償責任。㈢上訴人主張其係忠和與鴻橋公司之繼受人，有代替該公司向被上訴人求償之權，惟系爭工程係由中壢市公所單獨辦理招標、並單獨與得標廠商簽約，與被上訴人無關，上訴人指被上訴人曾辦理系爭工程之招標云云，顯有誤會。又縱認得標廠商因招標或履約而受有損害，其請求損害賠償之對象亦僅限於中壢市公所而不及於被上訴人，上訴人自亦無從以中壢市公所未依投標須知審核投標人財力、或使用權轉讓契約無效等理由，代位得標廠商向被上訴人請求任何賠償。縱認上訴人得代位承造廠商或直接以自己名義對被上訴人請求損害賠償，惟查無論渠等係主張被上訴人就系爭工程於78年間所核發之78年雜其字第007號雜項執照，或82年間所核發之82年雜其字第003號雜項執照有違法或無效情事，至今均超過5年時效期間，均已逾國家賠償法第8條所規定之5年消滅時效，被上訴人拒絕賠償損害，自屬有據。㈣上訴人在起訴約半年後，另行提出行政訴訟追加訴之聲明狀，追加「請求確認被上訴人桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老街溪加蓋工程』之建造執照為無效執照」之訴之聲明，藉此附帶向被上訴人請求國家賠償，顯已違反行政訴訟法第111條第1項前段之規定，且上訴人亦無同條第3項之應准予追加之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴及追加之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依行政訴訟法第6條第1項及第2項規定，提起確認行政處分無效訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；又提起確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，否則即有前開起訴不備其他要件之違法。另上開所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始屬存在。經查，依上訴人起訴意旨所載，中壢市公所以BOT方式對外招標興建系爭工程，最終由忠和公司得標，並與中壢市公所簽訂「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」，顯見上訴人並非系爭工程招標、審標、決標等行政程序之相對人，自與中壢市公所為辦理系爭工程發包之公法行為無涉。再者，本件係由系爭工程得標廠商忠和公司、銷售攤位廠商鴻橋公司及最後承作廠商老街溪公司與上訴人簽訂攤位使用權轉讓契約書，中壢市公所並未與上訴人發生任何契約，亦為兩造所不爭。因此，苟上訴人所言系爭工程係因涉有不法，致系爭工程完工後至今無法使用等語屬實，則上訴人亦僅能依循債務不履行之民事途徑尋求解決，斷無因忠和公司、老街溪公司承包由中壢市公所發包之工程，上訴人即可透過行政爭訟程序謀求救濟。本件上訴人所得主張者，既是對忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司等廠商之民事上債務不履行請求權，與公法上之地位有受侵害之危險無關，自難謂已符合上開「即受確認判決之法律上利益」之要件。從而，上訴人提起本件確認訴訟，自與法不合。㈡縱認上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，然上訴人於起訴前，亦未依法向被上訴人請求確認中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，或經請求後於30日內不為確答。雖上訴人於95年6月16日具狀舉出「93年12月13日以老街溪攤位承購戶自救會名義函請內政部營建署、經濟部水利署、行政院公共工程委員會等函示系爭工程建築執照適法性信函」、「內政部營建署以案屬桃園縣政府管轄為由移轉該府確認信函（93年12月24日營署建管字第0930079219號）」、「桃園縣政府答覆上訴人有關系爭工程執照核發適法性信函（94年1月4日府工建字第0930339767號）」、「載有桃園縣政府違法發照之國家賠償請求書」、「桃園縣政府依法核照無違法不當拒絕賠償理由書（94年9月2日府法賠字第0940177577號）」、「中壢市公所以無公法上請求權拒絕賠償理由書（94年9月7日賠議字第5號）」等件，以表明渠等已向被上訴人請求確認訟爭之行政處分無效。但查，上開「93年12月13日以老街溪攤位承購戶自救會名義函請內政部營建署、經濟部水利署、行政院公共工程委員會等函示系爭工程建築執照核發適法性信函」之請求函示對象並不包括被上訴人，且其請求函示之事項係關於系爭工程執照核發適法性之問題，與本件上訴人請求確認之中壢市公所興建系爭工程之招標行為無涉；另「內政部營建署以案屬桃園縣政府管轄為由移轉該府確認信函（93年12月24日營署建管字第0930079219號）」、「桃園縣政府答覆上訴人有關系爭工程執照核發適法性信函（94年1月4日府工建字第0930339767號）」亦屬相同，均是針對系爭工程執照核發之適法性而來，與本件訟爭之標的無關；至於「載有桃園縣政府違法發照之國家賠償請求書」、「桃園縣政府依法核照無違法不當拒絕賠償理由書（94年9月2日府法賠字第0940177577號）」、「中壢市公所以無公法上請求權拒絕賠償理由書（94年9月7日賠議字第5號）」等件，則屬國家賠償請求之往來公文，亦與請求確認中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效不同，難以相互取代。此外，被上訴人亦嚴詞否認上訴人有何請求確認上開中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，或經請求後於30日內不為確答之情事，而上訴人亦不諱言並無其他請求確認之行為，足見本件上訴人於起訴前，確實未踐行上開「應先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之提起確認訴訟之程序，因此上訴人提起本件訴訟，亦與法有違。㈢再者依行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項、第5項規定，無效行政處分或違法行政處分之救濟途徑不同，即對於無效行政處分係提起確認訴訟以為救濟，而對於違法行政處分係以撤銷訴訟為之。如當事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。是以確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若上訴人怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟。㈣另依87年5月27日公布之政府採購法第74條、同法第85條之1第1項第1款規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解等節，足徵立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，此與司法院釋字第540號解釋理由書所闡釋意旨，即對於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依政府採購法規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，不得依行政爭訟程序請求救濟。本件中壢市公所就系爭工程所為之招標行為固係發生於00年間，政府採購法尚未施行，然從上開法理上的說明，廠商與行政機關間關於招標、審標、決標之爭議，應屬公法事件之標的，於本件仍有適用。查上訴人係依行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵」之規定，主張上開中壢市公所興建系爭工程之招標行為無效，業經上訴人等於原審法院95年5月23日準備程序期日為法律上之陳述在卷。然依行政程序法第111條規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形；而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，此觀該條前6款規範之屬性自明。上訴人主張無效之中壢市公所興建系爭工程之招標行為，係行政機關本於行政權之作用，對人民所為公法上之單獨行為，不能謂非處分之性質，當事人對於此種處分，如有不服，應許依訴願及行政訴訟程序，請求救濟。惟依上訴人起訴主張「中壢市公所之招標興建系爭工程，已分別違反國有財產法、水利法、河川管理辦法、攤販管理辦法及建築法等法令，致系爭工程完工後卻不能依法使用，上訴人等原本不知情，直到93年11月10日參加桃園縣政府副縣長主持之協調會議才知道中壢市公所嚴重違法。」之事由觀之，其所爭執者厥為系爭招標行為有無依法辦理，應屬違法與否的審查事項，並非同法條第7款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵之情形，其起訴並不具備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由。因此中壢市公所就招標行為，縱有違法情事，揆諸前開說明，亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效之訴。而本件上訴人雖非系爭招標行為之受處分人，但上訴人等若認為其權利或法律上之利益受損，本應依訴願法第18條規定提起訴願，嗣再依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，惟未於法定不變期間內提起（本件顯然已逾3年之時效，已不得再提起訴願），參酌上述有關「確認訴訟補充性」之說明，本件上訴人提起確認中壢市公所之興建系爭工程招標行為無效之訴，即有上開與規範意旨不合之情形。㈤另本件起訴狀送達後，上訴人復主張桃園縣政府核發中壢市公所系爭工程之78年12月26日雜其字第007號、82年2月12日雜其字第003號建照執照無效，乃於95年4月21日追加訴之聲明「請求確認被上訴人桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』之雜項執照為無效執照。」但按，行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但經被上訴人同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」經查，上訴人追加上開新訴，經被上訴人當庭表示不同意在卷，有原審法院95年5月23日準備程序筆錄可參；且上訴人所稱之上開執照，亦經桃園縣政府核發多時，上訴人就此提起確認無效之訴，亦有上開欠缺提起本件確認訴訟之法律上利益、應提起撤銷訴訟卻改提確認無效訴訟及起訴並不具備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由等不合法或無理由之情形，此觀其起訴狀及95年4月21日之追加訴之聲明狀內容即可知。因此，其追加亦不適當，依前開規定，應併予駁回。至於上訴人等就起訴狀損害賠償部分原僅籠統聲明「．．二、請求判令中壢市公所依國家賠償法第2條第2項前段之規定並按訴訟標的金額賠償上訴人等損失，及自上訴人等簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
三、請求判令中壢市公所依前述法規賠償上訴人15年來為本案奔波、抗爭所耗費之費用，按訴訟標的金額5%計算之費用賠償上訴人等。四、請求判令桃園縣政府依前述法規並按訴訟標的金額25%計算之損害賠償金賠償上訴人。．．」嗣經原審法院闡明後，上訴人分別將上開聲明更正為「．．．三、請求判令中壢市公所賠償上訴人92,664,961元及附表所示簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。四、請求判令桃園縣政府賠償上訴人22,133,778元。」及「．．．三、請求判令中壢市公所賠償上訴人106,083,316元及附表所示簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。四、請求判令桃園縣政府賠償上訴人25,455,153元。．．」核其性質僅係行政訴訟法第125條第3項後段所規定，因當事人所為之聲明不明瞭或不完足，經法院發問及告知後所為之補充而已，既非訴之追加，亦非訴之變更（上訴人誤載為變更），自無不應准許之理。㈥綜上所述，上訴人提起本件確認之訴，既有上開欠缺提起確認訴訟之法律上利益、起訴前未踐行「應先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之程序、應提起撤銷訴訟卻改提確認無效訴訟及起訴不備行政程序法第111條第7款所規範之實體上理由等情形，則其起訴既不合法，亦無理由等由，乃駁回上訴人之訴及追加之訴，並敘明兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列。
六、本院查：㈠按行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第219條規定：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」本件上訴人於95年11月21日原審言詞辯論期日就應受判決之事項，明白陳述：「一、請求確認被告（即被上訴人，下同）桃園縣中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』為招標無效。二、請求確認被告（即被上訴人，下同）桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』之雜項執照為無效執照。三、請求判令被告桃園縣中壢市公所賠償原告等（即上訴人，下同）106,083,316元（如追加附表1所示）及（原審漏植「追加」2字）附表1所示簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。四、請求判令被告桃園縣政府賠償原告等25,455,153元（如追加附表2所示）。五、訴訟費用由被告等負擔。」另表示：「（審判長闡明：原告確認無效的法律依據為何？）行政程序法第111條第7款規定，其他具有明顯重大之瑕疵，桃園縣政府未依建築法第30條之規定。」，此有該筆錄可稽（見原審卷第222頁）。上訴人主張其於本件應提起確認行政處分違法而非確認行政處分無效之訴訟云云，核與筆錄所載不符，當不足採。次查行政訴訟法第125條第1項，係規定行政法院就事實關係，應依職權調查；又依同法條第2項、第3項規定，審判長固應隨時注意行使闡明權，惟當事人究欲主張何項法律關係及是否為訴之變更或追加或轉換，仍應由當事人自行斟酌決定。如前所述，上訴人於原審業已指明其係提起確認行政處分無效訴訟，原審審判長並就上訴人提起之上開訴訟予以闡明後，上訴人表示其法律依據為行政程序法第111條第7款規定，堪認原審已闡明本件訴訟關係，上訴人於原審係提起確認行政處分無效訴訟，自應尊重其所為決定，原審據以審理，與行政訴訟法第125條之規定亦無違反。又於上訴審程序，不得為訴之變更、追加，行政訴訟法第238條第2項定有明文，自無於本件上訴程序中變更聲明之餘地。本件上訴人於上訴程序中，變更其聲明為提起確認行政處分違法之訴訟，此聲明之變更難認為合法，無從准許。㈡按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為90年1月1日施行之行政程序法第111條所明定。就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」。被上訴人中壢市公所為系爭工程之招標處分時，及被上訴人桃園縣政府核發中壢市公所系爭工程之雜項執照處分時，行政程序法雖尚未施行，但前揭行政處分無效之法理，於行政程序法施行前亦有其適用。本件原審認上揭處分並非達於重大明顯瑕疵之無效程度，上揭處分縱有違法情事，亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效訴訟，業於判決理由內敘述甚詳，經核於法尚無不合。㈢再按，行政訴訟法第6條第5項固規定：「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」，然87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法（下稱修正後訴願法）第14條第1項、第2項分別規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」，而修正前訴願法，關於訴願期間，其第9條第1項、第2項僅規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內為之。」、「第2條第2項規定之視同行政處分，人民得自該項所指之法定期限經過後滿10日之次日起，於30日內提起訴願。」並無利害關係人提起訴願之訴願期間規定，亦無如修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定。而關於利害關係人之訴願期間，司法院院字第1430號解釋雖釋示應自實際知悉時起算，但無經一定期間即不得提起訴願之解釋。因此於修正後訴願法施行前，行政處分如未送達利害關係人，或利害關係人未知悉行政處分者，依修正前訴願法規定，並無從起算訴願期間；而修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，就訴願法修正前作成之行政處分如何適用，修正後訴願法亦未規定，則基於法律不溯既往原則，解釋上該3年期限應自修正後訴願法施行之日起算。經查，本件被上訴人中壢市公所就系爭工程所為之招標行為係發生於00年間，另被上訴人桃園縣政府就系爭工程係分別於78年12月26日、82年2月12日核發雜其字第007號、第003號雜項執照，依上揭規定及說明，上訴人本於利害關係人身分提起訴願之訴願期間應自修正後訴願法施行日即89年7月1日起算3年，是上訴人於94年10月31日始對上揭處分提起確認行政處分無效之訴訟，已逾修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，原審法院縱將本事件移送於訴願管轄機關，上訴人之訴願亦必因已逾訴願期間而遭駁回，揆之行政訴訟法第6條第5項規定之意旨，原審法院亦毋庸為無益之移送。㈣原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而駁回上訴人之訴及追加之訴，且不逐一論述與判決結果不生影響之兩造其餘主張陳述，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。縱原審有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。本件上訴論旨，以其法律上見解之歧異，而指摘原判決有如何之違誤，均難認原判決有違背法令之情形。㈤綜上所述，本件上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 王 德 麟法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
書記官 吳 玫 瑩