最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第775號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部憲兵司令部代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國96年6月7日臺北高等行政法院95年度訴字第2192號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前服務於憲兵司令部憲兵123調查組少校偵防分組長，民國90年間因涉嫌貪污案件，經國防部高等軍事法院於90年7月19日羈押，嗣經核定停職及免職，惟國防部最高軍事法院於93年1月12日判決上訴人無罪確定，上訴人陳情追算自90年7月19日至93年1月12日之全部年資及薪俸與專業加給等。被上訴人以94年4月14日容紀字第094443790號書函否准上訴人請求，上訴人不服，提起訴願，經訴願機關撤銷原處分，由原處分機關另為適法處分。被上訴人依國防部94年11月28日選返字第0940015884號令及陸海空軍軍官士官服役條例第4條第1項規定，以94年12月8日宜仁字第0940012352號書函，仍否准上訴人請求。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠、按「公務人員保障法」第3條雖規定「本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員」，並未將「軍職人員」予以排除在外。且審視現今該法之內容，亦未有任何實務上之解釋，認該法不適用於「軍職人員」。上訴人所任職之單位，係屬國防部之下級單位之一，而國防部之設立，則係根據「國防法」而成立。另有關軍職人員之任用、年資計算、薪餉及退休俸之發放，圴係依「陸海空軍軍官士官任職條例」而來，而「陸海空軍軍官士官任職條例」又係經由立法院三讀通過施行之條例，是被上訴人之任職既係依法而為任用，是何來排除適用「公務人員保障法」之餘地。另依公務人員退休法施行細則第12條第4項、同細則第44條、84年7月1日修正前之公務人員退休法施行細則第10第3款及國防部88年7月7日鍊鈦字第880009642號函等法規觀之，公務人員如具有下士以上之志願役年資，必須未曾領取退役金或退休俸，且經國防部核實出具證明者，始得併計公務人員退休年資。換言之，有關軍職人員之退休規定，亦係適用一般公務人員之規定，並未將其除排不適用有關公務人員之規定。再者，審視現行法律之規定，並未有對軍人予以另為專法之保障，若將本條例之適用對象排除軍人，則反而變成對軍人保障之不足，是解釋上軍人亦應認為係屬亦係「公務人員保障法」所規定之公務人員之一種，庶符該法之立法原意與目地。從而就上訴人自上開遭免職停役期間所應享之一切公務人員應享之權益，自應予以恢復，方屬適法。㈡、依「國軍人員專業加給支給」第2項第6款係規定，並未將所謂之「自羈押之日起」解釋僅限於回役前之「羈押」始有適用，於遭受免職停役之期間，即予以排除無適用之餘地。是又如何將其限縮解釋僅限於「非免職之期間」始有適用，被上訴人依據國防部之解釋，顯有不當之處。上訴人受停役、判決無罪確定、回役及復職之情形，與陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第58條第l項第2款規定得追算年資之規定無異，且免職情節比撤職為輕，情節較重者，尚可以追算其停役、撤職期間之年資，則依輕以明重之法理，對於同受判決無罪確定，且情節較輕者，自亦應追算其依法受停役、免職期間之年資，始符合法律適用之公平原則。㈢、倘不能追算其免職期間之年資，不但使蒙受冤曲之人，權益無從回復，有失公允，與一般公務員所受待遇，更顯然失衡。其免職，既係因停職三個月，而依法應予免職，則其免職，實質上應只是延續停職之規定，空出底缺，使軍中業務，不致受到影響而已。則於將來獲不起訴處分或判決無罪者，自應追算其免職期間之年資，始符合司法院釋字第455號及430號解釋意旨。更何況上訴人於93年1月間，於刑事貪污部分獲判無罪確定之後，經向被上訴人請求依法回役之時，當時由被上訴人之上級機關即國防部亦曾於93年5月18日以睦睆字第0930009658號令函覆被上訴人時，明確指示上訴人之回役日期應自90年10月19日起算，而90年10月19日當天係上訴人因貪污案遭收押之當日，是對於上訴人請求回役部分，國防部亦曾持上訴人之論點而准上訴人之回役日為90年10月19日起，而非只是現今之93年1月13日起算。㈣、現役軍人不得兼任文官之規定，與公務人員保障法第3條之規定，原屬不同之概念，豈能以「現役軍人不得兼任文官」為由，即將該法所保障之對象限縮以「文官」為限，且審視現行法律之規定，並未有對軍人予以另為專法之保障，若將本條例之適用對象排除軍人，反而變成對軍人保障之不足，是解釋上軍人亦應認為係屬「公務人員保障法」所規定之公務人員之一種，庶符該法之立法原意與目地。更何況基於行政處分之公平性與合理性之原則下，於前陸軍後司令部參謀長黃炳麟中將因「防彈頭盔案」中，原受休職之處分下，然於92年4月間，最後獲得該休職期間之全部薪資之補發，以現今軍中仍無所謂「休職」之規定情況下，黃炳麟中將仍可獲得「休職」期間之全額薪資補償，是本案仍應予以上訴人實質之保障，方能符合時代解釋與真正做到保障官兵之權益等語。爰請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則略以：㈠、上訴人申請追算自90年7月19日起至93年1月12日上之全部年資及薪俸與專業加給。惟查上訴人於90年7月19日停職至93年1月12日復職之期間，並未任職。
上訴人自90年10月19日因羈押停役至93年1月12日奉准回役前，並不具現役軍人身分，其停役期間自不能列計服役年資，更無補發該期間之薪俸與專業加給之理。至上訴人90年7月19日至90年10月18日之3個月年資，被上訴人已依法追算予上訴人在案。另上訴人自90年7月19日羈押之日起，至90年10月18日核定羈押停役期間之薪俸與專業加給，已於其90年7月份薪俸，及於核定上訴人復職後，依規定追補90年8月、9月全薪及10月份18日之薪俸撥入上訴人郵局帳戶，原處分否准上訴人所請，於法並無違誤或不當。㈡、「公務人員退休法」與「陸海空軍軍官士官服役條例」，兩法規基本上退除給與給付方式並非等同；如「公務人員退休法」第6條第1項第1款規定：任職5年以上未滿15年者，給與1次退休金。而「陸海空軍軍官士官服役條例」第23條第1項第1款規定：服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。故上訴人認軍職人員為公務員之一種，即適用「公務人員退休法」之主張，顯為身分之誤認。㈢、國防部原於93年5月18日以睦睆字第0930009658號令核定上訴人於00年00月00日生效回役。惟依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10條第1項第3款規定「撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定，得按情節予以回役。」上訴人係經國防部高等軍事法院於92年3月20日判決無罪，全案於93年1月12日確定。國防部遂於93年7月2日以選返字第0930001735號令更正上訴人回役生效日為93年1月12日，並作廢93年5月18日睦睆字第0930009658號回役命令。
另軍人保險條例施行細則第37條第2、3項規定，被保險人因案停役者，如經判決無罪或不起訴處分，得檢具判決書、不起訴處分書，申請保險年資自回役復職之日起接續計算。上訴人既於93年1月12日回役復職，其軍人保險年資依法自應於回役復職之日起接續計算。㈣、上訴人例舉前陸軍後勤司令部參謀長黃炳麟中將因案仍獲「休職」期間之全額薪資補償案乙節，其全案非本部調查審定，故無權解釋比較；況依司法院釋字第262號解釋：監察院對軍人提出彈劾案時，應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯，除上述彈劾案外，其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。陸海空軍懲罰法第5條：「軍官懲罰之種類：撤職、記過、罰薪、檢束、申誡」並無「休職」乙項懲罰；復查陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則，並無「休職」相關作業規定。故上訴人並未因案遭監察院提出彈幼及移送公務員懲戒委員會議決處分，不適用「休職」之相關規範，亦不宜與所舉例證：「黃炳麟中將案」等同相較等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、查陸海空軍軍官士官因案經羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，得依陸海空軍軍官士官任職條例第11條第4款規定復職回役，有關復職回役日期則有待主管機關予以核定，此項人事核定權核屬行政機關依法裁量之權限，於未逾越法律規定或濫權情形下，自屬有效，應予尊重。本件上訴人係因其刑案「判決無罪確定」始復職回役，其復職期日以何者適法，自應依法為之，而非依機關函令為之。基此，觀之本件上訴人復職回役所據之陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第56條第2款第2目規定：「自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資。」明定因案羈押嗣被判處無罪者，其追算年資僅及於「羈押期間之年資」，並不包括「未羈押期間之年資」在內，上訴人所指之函令既與該規定有違自難採取，況被上訴人嗣已另行發函更正其錯誤，並在說明欄說明將93年5月18日睦睆字第0930009658號回役命令作廢，自應以與法相合之新函令為可採，上訴人對此容有誤解，不足憑採。㈡、公務人員退休法與陸海空軍軍官士官服役條例，兩法規基本上退除給與給付方式並非相同。例如，公務人員退休法第6條第1項第1款規定：「任職5年以上未滿15年者，給與1次退休金。」而陸海空軍軍官士官服役條例」第23條第1項第1款規定「服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。」對於給與退休金或退伍金服務年限已有不同，再參照公務人員任用法之規定，其任用亦有不同，軍職人員與公務人員核屬不同之任職系統，自難比附援引。上訴人主張軍職人員為公務員之一種，應適用公務人員退休法之主張，亦有未合，無足採取。㈢、上訴人另引司法院釋字第430號及第455號解釋，主張軍人於為公務人員一種等語。然按釋字第455號解釋文係針對「對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」為解釋，並非針對「軍職人員」之服務年資與公務人員年資併計爭議問題為解釋，上訴人主張依該解釋意旨，其有公務人員退休法之適用等語，難謂與法相合。至於司法院釋字第430號解釋係針對現役軍官之行政訴訟權爭議所為之解釋，亦與本件軍職人員得適用公務人員退休法之規定有別，仍難以強加援引。至公務人員保障暨培訓委員會93年10月28日公保字號0000000000函釋，應即溯及自原違法停職處分生效之日起，追算其全部年資及薪俸與專業加給云云。然按公務人員保障法第3條所稱「依法任用之人員」，係指依相關公務人員任用法律，所任用之文職公務人員而言，並不包括軍職人員在內，上訴人既非文職公務人員，自無公務人員保障法之適用。㈣、上訴人主張其被羈押期間為102日，被上訴人卻僅追算3個月，與「國軍人員專業加給支給規定」第2條第6款規定不符等語。然查，國軍人員專業加給支給規定」第2條第6款規定「經判決無罪確定，並奉准回役、復職者，追補其自羈押之日起未發之專業加給。」固明白規定「追補其自羈押之日起未發之專業加給」，惟因專業加給係以支給薪資為前提要件，未支領薪資者並不能支領專業加給，上訴人既於羈押滿3個月後免職停役，成為後備軍人，已無軍職在身，自未能支領薪資，遑論支領專業加給，此部分上訴人之主張，亦屬無足憑採。惟上訴人因案羈押，嗣經軍事法院判決無罪，此段羈押期間是否可依司法院釋字624號解釋意旨，請求冤獄國家賠償，核屬另一救濟途徑，尚與本件無涉。綜上，上訴人所訴均委無足採，從而被上訴人以上訴人因案遭羈押期間業已依法追算年資並薪資、專業加給及軍人保險等，其餘上訴人申請追算期間，於法無據，因而否准其合併計算之請求並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語。因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第56條第2款第2目並無羈押期間年資追算之規定。僅同細則第58條第1項第2款有羈押執行期間年資追算之規定。其追算者，為復職前曾受羈押執行期間之年資。涉及刑事案件，其停職、免職與撤職之事由，停職為「因犯罪嫌疑羈押者。」免職為「停職屆滿3個月者。」撤職為「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者。」故以涉及刑事案件，遭停職、免職與撤職之事由觀之，於撤職之前，如有因案遭羈押滿3個月而依法免職者，免職後，於判決確定之日起，應再予撤職，並追溯自免職之日生效。故軍人在行政懲處上，於免職之後，仍有撤職之問題。而撤職經復職，追算復職前曾受羈押執行期間之年資，同細則第58條第1項第1款，並無期間上之限制。
原判決引據同細則第56條第2款第2目規定，以上訴人已無軍職在身，不能支領薪資及專業加給之理由，認為亦不能追算上訴人復職前確曾受羈押期間之年資，不但引據之法條錯誤，與上開同細則第58條第1項第1款規定之意旨，更相違背。
原判決有不備理由之違法及判決不適用法規或適用不當之違背法令。㈡、軍人之免職，其意義不同於一般文職人員之免職，軍人於免職之後，仍有撤職之問題，故軍人之免職，與一般文職公務員之免職，其意義實有不同，一般文職公務員並無免職後，再予撤職之規定。蓋文職公務員於偵、審期間，經停職後，一般必俟其案件判決有罪確定，再予免職，免職後，即再無撤職之問題。而軍人則係於停職滿三個月後，即應予免職，俟判決有罪確定，再予撤職。兩相對照以觀，軍人於偵審期間之免職，實乃繼續其停職期間之效力，與一般文職公務之停職，有實質上同等之意義，但原判決並未就上訴人所主張：軍人之免職與一般文職公務員之免職，實質上有不同意義，實乃繼續其停職期間之效力，與一般文職公務員之停職，有實質上同等之意義等，說明其是否可採之理由，有判決不備理由之違法等語。然查：陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款規定：常備軍官，在現役期間，因案羈押逾3個月者，予以停役；同條例施行細則第9條第1項第5款規定：依本條例第14條第1項第5款規定（因案羈押逾3個月者）停役者，於屆滿3個月之翌日起停役。後備軍人管理規則第3條第1項第1款規定：常備軍官依法停役者，為後備軍官後備役；同條第2項規定：前項後備軍人身分以停役生效之日起算。又所謂「現役」，依服役條例第4條第1項第1款規定，以「在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止」，是後備軍人未服現役實戰，自非屬現役，有關現役年資之核認標準，自不包含上訴人停役生效之日起，迄其回役前之期間。次按陸海空軍軍官士官任職條例第8條第2款規定：軍官因犯罪嫌疑經羈押者停職。同條例第9條第6款規定：軍官停職屆滿3個月者免職。同條例第11條第4款規定：軍官免職後合於回役規定，並係因案羈押，經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者復職。同條例施行細則第56條第2款第2目規定，本條例第11條第1項所定軍官免職後，案件經偵查或審判終結，處分不起訴或判決無罪確定者，自核定回役之日起復職，並追算其羈押期間之年資。前開年資核算，係以現役年資為準，故有關羈押期間年資之追算，僅算至核定停役前羈押期間之年資，停役後因已不具現役軍人身分，縱仍於羈押期間，仍不得計入現役年資。而本件上訴人因涉嫌貪污案，於90年7月19日被羈押並於同日停職，90年10月19日因羈押逾3個月，同時核定免職及停役，嗣於90年11月l日經具保停止羈押，嗣國防部高等軍事法院於92年3月20日判決無罪，全案於93年1月12日判決無罪確定，上訴人亦於無罪判決確定之日起，同時申請回役復職，是被上訴人依法追算上訴人90年7月19日至同年10月18日之3個月之現役年資，並無違誤。至上訴人自90年10月19日因羈押停役至93年1月12日奉准回役復職前，並不具現役軍人身分，未服現役實戰，其停役期間自無法列計服現役年資，被上訴人否准上訴人之聲請追算停役之次日起至回役復職之日薪資及專業加給，亦無違誤。訴願決定及原判決均予維持，於法亦無不合。況查原判決就本件爭點即上訴人90年10月19日起至93年1月12日（核定回役日）止是否具備軍人身分；軍職人員是否為「公務人員保障法」及「公務人員退休法」之適用對象各節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任職條例、後備軍人管理規則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 淑 玲法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
書記官 王 福 瀛