最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第797號上 訴 人 長虹工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王正宏 律師被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國96年7月24日高雄高等行政法院95年度訴字第1065號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人自民國（下同）87年2月2日起向臺灣省交通處公路局（嗣經裁併交通部公路總局）東西向快速公路南區工程處（下稱南區工程處）承攬東西向快速公路臺西古坑線E505標16K＋500～24K＋000中湖土庫段工程（下稱系爭工程），因故於91年2月26日遭南區工程處終止契約，部分工程款依合約遭保留，嗣該工程於92年7月8日由交通部公路總局就其已完工及已進場材料部分驗收完成，並於92年7月28日完成末期估驗計價，上訴人應領之工程尾款為新臺幣（下同）74,069,566元（含每期保留款58,742,000元及末期款15,327,566元），未依「營業人開立銷售憑證時限表」規定之時限開立統一發票，並於92年9月15日前申報92年7至8月銷售額繳納營業稅，致逃漏營業稅3,527,122元，違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項、第35條第1項及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱管理會計帳簿憑證辦法）第21條第1項前段規定，經南區工程處通報被上訴人所屬新化稽徵所查證屬實，移由被上訴人審理違章成立，除核定補徵營業稅3,527,122元外，並依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定採擇一從重處罰，按所漏稅額處3倍之罰鍰10,581,300元（計至百元止，下同）。上訴人不服，申請復查，經被上訴人查明更正原稅款所屬期間及違章期間為93年11至12月期，復查決定乃改依營業稅法第52條前段規定，就其短漏開銷售額按規定稅率5%計算之營業稅額3,527,122元，處3倍之罰鍰10,581,300元，仍予維持原核定及裁罰處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠上訴人在南區工程處之工程款早經法院於90年12月4日核發扣押命令，上訴人於90年12月間曾向南區工程處開立發票請領工程款即因此遭拒，故上訴人並非拒絕開立發票；且南區工程處既因收受法院扣押命令而不得給付工程款予上訴人，其範圍自包含90年12月上訴人停工前之一切工程款、工程保留款及末期估驗款在內，系爭工程款因遭扣押致上訴人已無法請領，自無開立發票之義務。㈡上訴人早經臺南縣政府於91年10月2日認定歇業在案，而南區工程處遲於92年7月29日才以92快南四字第0920001176號函對上訴人發文，是否合法送達於上訴人誠有疑問。
㈢被上訴人既認定上訴人原稅款所屬期間應為93年11至12月期，則對於93年11月之前之種種行政作為或通知，均不能以之認定上訴人已知悉應於93年11至12月期開立發票之不利證據。㈣又南區工程處於93年11月18日後續工程完工後，並未函文告知上訴人，則上訴人既不知道該工程已經完工，即難認為上訴人已負有開立發票之義務；至工程保留款依約須待工程結算後，扣除費用差額後才能請領，且依南區工程處之說法，系爭扣除費用差額後，尚有不足，故上訴人得請領之工程保留款為「零」，則上訴人亦無開立發票請款之義務。㈤又被上訴人援引作為本件上訴人應於特定時間內開立發票請款之依據「營業人開立銷售憑證時限表」之規定，欠缺法源授權依據，被上訴人之主張於法有違。㈥依營業稅法第51條所定之漏稅罰，係以納稅義務人之行為發生漏稅之結果為其處罰要件，本件後續工程完工後，上訴人已無從再自南區工程處請領任何款項，依本院92年度判字第1224號判決意旨，上訴人並無逃漏營業稅之實質結果，自不得裁罰等語，為此請求判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠本稅部分：⒈上訴人於87年2月2日起承攬系爭工程，惟其於90年11月起工程進度嚴重遲緩，作輟無常，工人料具設備不足，經南區工程處認為其顯無法依限完工，爰依渠等簽訂之工程合約第19條規定委由律師於91年2月26日起向其為終止合約之意思表示，依上訴人與南區工程處於87年2月2日所簽訂之系爭工程合約第19條可知，系爭工程終止契約前上訴人已完工及已進場材料部分，經交通部公路總局於92年7月8日正式驗收完成，終止契約後之後續工程，亦於93年11月18日由南區工程處另行招商承辦完工，則上訴人依約定即可向南區工程處請領工程尾款，並應依「營業人開立銷售憑證時限表」規定，就系爭工程尾款開立統一發票給南區工程處，惟其迄未請領系爭工程尾款74,069,566元，亦未依法開立統一發票，顯已違反營業稅法第32條第1項前段之規定，原核定其銷售額為70,542,444元及應納稅額3,527,122元，並補徵之，並無不合。且依系爭工程合約第19條約定，終止合約時，約定上訴人應得之工程款由該處保留至系爭工程完工後，如該處受有損失，得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足，由上訴人補足清償，與上訴人應依限開立統一發票係屬二事。⒉另南區工程處分別以92年9月15日92快南工字第0921000432號及93年9月2日93快南工字第0930003219號函復被上訴人所屬新化稽徵所稱已以存證信函通知上訴人派員至該處開具統一發票及用印，上訴人於期限內未派員至該處處理，且上訴人之代表人甲○○於93年9月13日在被上訴人所屬新化稽徵所亦稱，未收到系爭工程尾款74,069,566元，故無開立統一發票，並未繳納營業稅，依中途解約慣例，由南區工程處沒收之系爭工程尾款應優先繳納營業稅後，所餘款項方作為違約罰鍰等，上訴人所訴因遭終止契約而不知工程進度，同時因為歇業而未收受相關通知文件，當不知何時得請領工程款，更遑論開立統一發票以請領工程款乙節，顯係卸責之詞。⒊本件系爭工程尾款，系爭工程終止契約前上訴人已完工及已進場材料部分，經交通部公路總局於92年7月8日正式驗收完成，終止契約後之後續工程，亦於93年11月18日由南區工程處另行招商承辦完工，則上訴人依約定即可向南區工程處請領工程尾款，並應依「營業人開立銷售憑證時限表」規定，至遲於93年11月18日前就系爭工程尾款開立統一發票給南區工程處，與法院之執行命令而遭禁止該處對上訴人90年12月已開立統一發票部分給付任何工程款無涉。⒋法院針對上訴人對南區工程處之債權（系爭工程款）所核發之執行命令，尚無統一發票使用辦法第4條得免用或免開統一發票規定之適用，上訴人主張其得請領工程款之時，已因法院之民事執行命令而受影響，其未繼續開立統一發票請款自屬合理等云，容有誤解。㈡罰鍰部分：上訴人自87年2月2日起承攬系爭工程，因終止契約，嗣由交通部公路總局就其已完工及已進場材料部分驗收完成，並於92年7月28日完成末期估驗計價，末期估驗款（含每期5%保留款）合計74,069,566元，終止契約後之後續工程，亦於93年11月18日由南區工程處另行招商承辦完工，其未依「營業人開立銷售憑證時限表」規定之時限於93年11月18日開立統一發票，違章事證明確，因上訴人未於裁罰處分核定前以書面或承認違章事實及承諾繳清罰鍰，原處分就其短漏開銷售額按規定稅率5%計算營業稅額3,527,122元，依前揭規定處3倍罰鍰10,581,300元，並無違誤等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠補徵營業稅部分：⒈本件上訴人承作南區工程處之系爭工程，卻於90年11月起，因工程進度嚴重遲緩，工人料具設備不足之情事，經南區工程處認為其顯無法依限完工，乃依其與上訴人訂立之工程合約第19條規定，委由律師於91年2月26日起向上訴人為終止合約之意思表示，上訴人所從事之營業活動為承包土木建築工程，屬包作業，則依營業稅法第32條第1項所定「營業人開立銷售憑證時限表」之規定，其開立憑證之時限為「依其工程合約所載每期應收價款時為限」，另系爭工程之付款方式，依上訴人與南區工程處簽訂之工程合約第7條約定，上訴人應於每期估驗時均開立完成數量計價付款百分之95發票金額請領工程款，至每期按已完成數量計價百分之5保留款，須留待全部工程完工經驗收合格後一次付清。嗣因系爭工程經甲方（即南區工程處）終止合約，故上開保留款及工程末期款金額即本件之工程尾款之付款方式即應改依該合約第19條約定，故上訴人對於本件課稅標的即系爭工程之工程尾款74,069,566元（含87年8月5日起至90年11月23日計80期之保留款58,742,000元及因終止契約中途辦理結算末期工程估驗款15,327,566元）應由南區工程處保留至系爭工程經其自辦或另行招商承辦完工後，始能支付予上訴人；又系爭工程合約既已終止，上訴人應領之工程尾款依工程合約第19條約定，係應於系爭工程完工之日即93年11月18日，開立統一發票，方符合「營業人開立銷售憑證時限表」有關承包土木建築工程開立憑證時限之規定。第查，南區工程處終止系爭工程契約前，上訴人已完工及已進場材料部分，經交通部公路總局於92年7月8日正式驗收完成，終止契約後之後續工程，亦於93年11月18日由南區工程處另行招商承辦完工，則上訴人依系爭工程合約第19條約定，即可向南區工程處請領工程尾款，並就系爭工程尾款開立統一發票給南區工程處，惟上訴人迄未請領系爭工程尾款，亦未開立統一發票，顯已違反營業稅法第32條第1項前段之規定，被上訴人乃依查得資料，核定其銷售額為70,542,444元及應納稅額為3,527,122元，並補徵之，依法並無不合。⒉法院針對工程款核發扣押命令，尚無統一發票使用辦法第4條得免用或免開統一發票規定之適用，又依「營業人開立銷售憑證時限表」規定，上訴人應依工程合約所載每期應收價款時開立統一發票，並依規定申報銷售額及繳納應納稅額，而開立統一發票之法定義務與上訴人開立後是否確能請領工程款無涉，況被上訴人所屬新化稽徵所並未對上訴人作成停止營業處分，並通知上訴人停止發售統一發票之情形，此為上訴人所不爭，故並無不發售統一發票予上訴人之情形，是上訴人主張系爭工程尾款已因遭法院扣押，致其無從請求給付，自無開立發票之義務云云，委無可採。另依營業稅法第1條規定及財政部75年7月26日台財稅第0000000號函釋意旨，出包人依工程合約對承包人所為之罰款，並不影響承包人應依「營業人開立銷售憑證時限表」規定時限開立統一發票及報繳營業稅之時限，易言之，承包人被處罰款與其應依限開立發票係屬二事，故縱如上訴人所稱工程結算結果，系爭工程尾款扣除費用差額後尚有不足，其尚須賠償南區工程處，上訴人亦不得因此而免除開立發票之義務。⒊按「營業人開立銷售憑證時限表」關於包作業之銷售憑證開立時限僅規定「依其工程合約所載每期應收價款時」，且上訴人與南區工程處所訂之工程合約第19條並未約定南區工程處於後續工程完工後必須通知上訴人，是上訴人本即有主動了解其已終止契約之系爭工程何時完工之義務，無待南區工程處之通知，況本件南區工程處曾於終止契約後之92年8月25日寄發存證信函予上訴人，就系爭工程因終止契約中途辦理結算及驗收完成，有關末期估驗計價表、工程保固計算表及切結書，請上訴人於文到7日內派員至該處開具發票及用印，並經上訴人收受無訛，惟上訴人於期限內並未派員至該處辦理，是南區工程處縱未在後續工程完工之93年11月18日後即予以通知，應認已有提醒上訴人就系爭工程尾款開立統一發票之義務。⒋另被上訴人所屬新化稽徵所亦於93年9月8日以南區國稅新三字第0930060499號函通知上訴人至該所辦理本件營業稅相關事宜，亦據上訴人代表人甲○○於93年9月13日至該所陳稱：上訴人未收到系爭工程尾款，故無開立發票等語，足見上訴人係因未能請領系爭工程尾款，而拒絕開立發票，則上訴人主張因不知後續工程已完工，就系爭工程尾款尚無開立統一發票之義務云云，亦屬卸責之詞，核無足採。⒌「營業人開立銷售憑證時限表」乃營業稅法第32條第1項於74年11月15日修正時所規定，屬營業稅法第32條第1項條文中之一部，內容係審酌各個不同行業之交易特性，分別規定其不同之開立憑證時限，並非法規命令或授權命令，不須有授權之法律依據，故其為規範稅捐事項之「適格法規範」應無疑義。則上訴人主張被上訴人援引作為本件上訴人應於特定時間內開立發票請款之「營業人開立銷售憑證時限表」，欠缺法源授權依據云云，亦不足採。㈡營業稅罰鍰部分：⒈上訴人既以承包土木建築工程為業，自應知悉有依「營業人開立銷售憑證時限表」規定之時限開立統一發票之義務，其未依規定開立統一發票，縱非故意亦難謂無過失，故被上訴人以上訴人未於裁罰處分核定前以書面或承認違章事實及承諾繳清罰鍰，依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定採擇一從重處罰，按所漏稅額處3倍之罰鍰10,581,300元。嗣經被上訴人查明更正原稅款所屬期間及違章期間為93年11至12月期，遂於復查決定改依營業稅法第52條前段規定，就其短漏開銷售額按規定稅率5%計算之營業稅額3,527,122元，處3倍之罰鍰10,581,300元，於法並無違誤。⒉本件被上訴人於復查程序，已將原核定所認定之原稅款所屬期間及違章期間，由92年7至8月期更正為93年11至12月期，並其處罰之法條，亦由營業稅法第51條第3款，改依同法第52條前段之規定處罰。而營業稅法第52條所定漏開統一發票之處罰，係屬行為罰之性質，是上訴人漏開統一發票之行為，縱未發生漏稅之結果，被上訴人亦得依該條規定予以處罰，故上訴人上開主張，尚有誤解，亦無可取等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原審判決就已遭法院核發扣押命令之工程款，直接認定尚無統一發票使用辦法第4條得免用或免開統一發票規定之適用，卻未說明任何理由，而且亦未針對遭法院核發扣押命令之工程款，其開立發票之時程有無受到影響等情加以說明，自有行政訴訟法第243條判決不備理由之違背法令。㈡原審判決以上訴人與南區工程處間之工程契約第19條並未約定南區工程處在後續工程完工後有通知上訴人之義務，而認為上訴人有不待通知而負有主動瞭解系爭工程何時完工之義務云云，其論述理由矛盾，自有行政訴訟法第243條判決理由矛盾之違背法令。㈢原審判決一方面認為上訴人「係應於系爭工程完工之日即93年11月18日，開立統一發票」方符合規定，另一方面卻又稱南區工程處雖未在後續工程完工之日即93年11月18日後即予通知，而係於一年前之92年8月25日即予告知已符合有提醒上訴人之義務云云，亦有行政訴訟法第243條判決理由矛盾之違背法令。㈣關於營業稅罰鍰部分，原審判決既未體察承包商即上訴人之工程款債權業遭法院核發扣押命令，其扣押命令之效力一直到系爭工程93年11月18日完工時均仍有效存在，因此，有關上訴人所謂「得請領工程款」之時程當應受到法院扣押命令強制介入而必須調整至法院核發收取命令或支付轉給命令之時，率而認定上訴人有漏開統一發票之行為云云，自屬判決理由矛盾之違背法令等語，為此請求判決廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。
六、本院查：㈠「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：1、．．．5、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法第1條、第32條第1項前段及第43條第1項第5款所明定。又營業人開立銷售憑證時限表（按此表乃營業稅法第32條第1項於74年11月15日修正時所規定，屬營業稅法第32條第1項條文之一部分）規定：包作業之開立憑證時限，依其工程合約所載每期應收價款時為限。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。復按「營利事業銷售貨物，原則上應於發貨時開立統一發票，惟政府機關及公營事業因受會計法令之拘束，須俟驗收合格後，憑驗收之數量及金額開立統一發票，．．．茲為便民利課計，特予核釋如次：營利事業銷售貨品予政府機關或公營事業，其須俟驗收合格後方能具領價款者准於領取價款時，開立統一發票。營利事業於銷售貨品予政府機關或公營事業時，先領部分價款者，應於領取價款當時，即就已領價款開立統一發票，並於驗收合格後，再按清結尾款開立統一發票。」及「包作業承包工程，其開立統一發票報繳營業稅之時限，營業稅法『營業人開立銷售憑證時限表』有規定，應依工程合約所載每期應收價款時開立。未依上開規定開立統一發票者，應依法處理。三、又出包人依工程合約對承包人所為之罰鍰，並不影響承包人（包作業）應依前項規定時限開立統一發票及報繳營業稅之時限。本案××有限公司承包公路局臺北區監理所房屋新建工程，該公司逾期完工，被處罰款與依限開立發票係屬二事，不得因以工程尾款抵付逾期罰款而免除開立發票與報繳稅款之義務。」分別經財政部以62年2月16日台財稅第31208號及75年7月26日台財稅第0000000號函釋在案。經核上開函釋與母法立法目的及規範意旨無違，得予適用。
㈡再按「營業人漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額經查
獲者，應就短漏開銷售額按規定稅率計算稅額繳納稅款外，處1倍至10倍罰鍰。」為加值型及非加值型營業稅法第52條前段所明定。次按「稅目：加值型及非加值型營業稅法。稅法條文：第52條、營業人漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額經查獲者，應就短漏開銷售額按規定稅率計算稅額繳納稅款外，處1倍至10倍罰鍰。1年內經查獲達3次者，並停止其營業。違章情形：一、1年內經第1次查獲者。裁罰金額或倍數：按短漏開銷售額依規定稅率計算之稅額處3倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處1倍之罰鍰。」復為財政部94年6月2日台財稅字第09404539890號令修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」所訂定。
㈢依前揭營業稅法第32條第1項「營業人開立銷售憑證時限表
」規定，包作業承包工程，其開立統一發票報繳營業稅之時限，依其工程合約所載每期應收價款時為限。也就是依工程合約，承包人於其應收工程款請求權可以行使時，即有開立統一發票報繳營業稅之公法上義務。至於該承包人因延誤履約期限，被出包人以工程款抵付逾期違約金，或因積欠第三人債務，致其工程款債權遭第三人聲請法院強制執行，加以扣押時，只是改變該工程款請求權行使之方式，由承包人直接請求給付，變更為由出包人以逾期違約金債權抵銷，或由第三債權人聲請法院強制執行而已，並不改變其請求權可以行使的基本狀態（否則豈能加以抵銷或扣押？），自不影響承包人依「營業人開立銷售憑證時限表」規定應開立統一發票報繳營業稅之公法上義務。此與統一發票使用辦法第4條規定得免用或免開統一發票之情形無涉，原判決理由謂：「法院針對工程款核發扣押命令，尚無統一發票使用辦法第4條得免用或免開統一發票規定之適用」等語，未針對上訴人指摘意旨論駁，固有未洽；惟上訴人主張其工程款債權業遭法院核發扣押命令，所謂「得請領工程款」之時程當應受到法院扣押命令強制介入，而必須調整至法院核發收取命令或支付轉給命令之時云云，亦不足取。
㈣系爭工程之付款方式，依上訴人與南區工程處簽訂之工程合
約第7條約定：「付款辦法：（一）本工程不預付工程款，開工後每月5日及20日各估驗一次，每月5日估款計價至上月底完成數量，每月20日估款計價至該月15日完成數量，按已完成數量計價付款百分之95，其餘百分之5保留至全部工程完工經甲方（南區工程處）正式驗收合格後一次付清，春節前得增加估驗一次。」故上訴人依該約定於每期估驗時均開立完成數量計價付款百分之95發票金額請領工程款，至每期按已完成數量計價百分之5保留款，須留待全部工程完工經驗收合格後一次付清。嗣因系爭工程經甲方（即南區工程處）終止合約，致上開保留款及工程末期款金額，即本件之工程尾款之付款方式須改依該合約第19條約定支付。依第19條約定：「甲方（即南區工程處）之終止合約權：‧‧‧（二）乙方（即上訴人）有左列各款之一者，甲方得終止合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。‧‧‧2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常逾越各分段規定工期達三分之一時，或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。‧‧‧乙方因右列情事之一而終止合約時，應即停工負責遣散工人，並將到埸材料工具等交由甲方使用，已做之工程由雙方會同丈量計算之，‧‧‧至於乙方應得之工款由甲方保留至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方補足清償。」上訴人對於本件課稅標的即系爭工程之工程尾款74,069,566元（含87年8月5日起至90年11月23日計80期之保留款58,742,000元及因終止契約中途辦理結算末期工程估驗款15,3 27,566元）應由南區工程處保留至系爭工程經其自辦或另行招商承辦完工後，始能支付予上訴人。而南區工程處終止系爭工程契約前，上訴人已完工及已進場材料部分，既經交通部公路總局於92年7月8日正式驗收完成，終止契約後之後續工程，亦於93年11月18日由南區工程處另行招商承辦完工，則上訴人依系爭工程合約第19條約定即可以向南區工程處請領工程尾款，揆諸前開說明，93年11月應為其開立統一發票之時限，縱使系爭工程尾款債權於可以行使時，遭第三債權人聲請法院扣押，致上訴人無法直接向南區工程處請領，亦不影響其依營業稅法第32條第1項「營業人開立銷售憑證時限表」規定開立統一發票報繳營業稅之公法上義務。茲上訴人既未依法定時限開立統一發票，被上訴人乃依查得資料，核定其銷售額為70,542,444元及應納稅額為3,527,122元，並補徵之，依法自無不合。
㈤按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別
規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。所謂故意，係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背行為人本意者而言；所謂過失係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或雖預見其能發生而確信其不會發生者而言。故行為人對於構成違規之事實，預見其發生者，縱非故意，亦係有認識之過失。又無認識之過失責任之成立，係以「不知」（不注意）為基礎，以「應注意，並能注意」為條件，行為人本難僅以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據。本件上訴人既向南區工程處承攬系爭工程，本負有於其應收工程款請求權可以行使時，即開立統一發票報繳營業稅之公法上義務（係依營業稅法第32條第1項「營業人開立銷售憑證時限表」規定所生義務，並非依系爭工程契約所生義務）。且其既然因故於91年2月26日遭南區工程處終止契約，致應領之工程尾款，依工程合約第19條約定，須由南區工程處保留至系爭工程經其自辦或另行招商承辦完工後，始能支付予上訴人（工程尾款請求權可以行使），即應注意系爭工程於何時完工，以便開立統一發票報繳營業稅。此為上訴人本身應盡的公法上注意義務（從開立統一發票報繳營業稅之公法上義務所衍生），與南區工程處依系爭工程契約，有無將完工日期通知上訴人之私法義務無涉。又本件是因系爭工程完工，上訴人應收工程款請求權臻於可以行使的狀態，而發生開立統一發票之義務，並非南區工程處將完工日期通知上訴人，才產生開立統一發票之義務，故南區工程處有無將完工日期通知上訴人，並不影響其開立統一發票報繳營業稅之公法上義務，僅攸關上訴人是否「明知」開立統一發票時限屆至之事實，而於其未開立統一發票報繳營業稅時，影響其故意之認定。上訴人主張因不知後續工程已完工，就系爭工程尾款尚無開立統一發票之義務云云，容有誤解，核無足採。本件南區工程處既曾於終止契約後之92年8月25日寄發存證信函予上訴人，就系爭工程因終止契約中途辦理結算及驗收完成，有關末期估驗計價表、工程保固計算表及切結書，請上訴人於文到7日內派員至該處開具發票及用印，並經上訴人收受無訛，有上開存證信函及蓋有上訴人公司收信章之郵件收件回執附於原審卷可憑。足見上訴人自收受該92年8月25日寄發之存證信函以後，即知悉應領工程尾款數額而處於能開立統一發票報繳營業稅的狀態，且預見系爭工程將來完工之日，即為其開立統一發票期限屆至之時。詎上訴人始終未派員至南區工程處辦理開具發票及用印事宜，而任令漏開統一發票的違規事實發生，顯見其對於本件違規事實，縱非故意，亦係有認識之過失。從而被上訴人以其應領之工程尾款74,069,566元，未依「營業人開立銷售憑證時限表」規定之時限開立統一發票，除核定補徵營業稅3,527,122元外，並依營業稅法第52條前段規定，就其短漏開銷售額按規定稅率5%計算之營業稅額3,527,122元，處3倍之罰鍰10,581,300元，其認事用法均無違誤，訴願決定及原審判決遞予維持，亦無不合。
㈥綜上所述，原判決理由之論述，雖有未盡完善之處，惟依本
院前述理由，其判決結果尚屬正當，仍應予以維持。上訴論旨，仍執前詞，聲明將之廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 邱 彰 德