最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第801號上 訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 甲○○被 上訴 人 富邦綜合證券股份有限公司代 表 人 乙○○ 同上訴訟代理人 卓隆燁上列當事人間證券交易稅事件，上訴人對於中華民國96年7月5日臺北高等行政法院95年度訴字第3461號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人發行富邦19、20、21、22等認購(售)權證，履約到期日分別為民國92年10月22日、同年12月3日、93年1月5日及7日，均以現金方式結算履約交易，上訴人以被上訴人係證券交易稅條例第4條規定之證券交易稅代徵人，應代徵證券交易稅計新臺幣(下同)866,358(26,590＋461,966＋377,802)元，惟被上訴人未為代徵，經上訴人查獲，並於93年5月5日以財北國稅審三字第930228463號函通知被上訴人查明事實，上訴人乃於93年5月17日按千分之三稅率自動補繳證券交易稅。上訴人據以審理違章成立，依證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以20倍之罰鍰分別為531,800元、9,239,300元、7,556,000元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：(一)系爭認購權證係以現金結算之交易，而認購權證持有人尚未申請履約，惟依臺灣證券交易所股份有限公司(下稱證券交易所)之規定，被上訴人仍應辦理現金結算，並無交付股票之行為，顯非證券交易稅條例第1條規定之課稅範圍，上訴人既認本件為被上訴人出售有價證券之行為，又未舉證證明被上訴人確有交付該等股票之事實，並提出其證據，是其所為系爭罰鍰處分，顯非合法。(二)又上訴人係援引財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋(下稱財政部86年7月函釋)規定，認系爭認購權證採現金結算之履約行為，屬標的證券之買賣，惟認購權證到期時，持有人行使認購權，應屬履約行為，並非為投資人為證券之交易行為。本件系爭認購權證採現金結算履約時，發行人並無買入並取得標的證券，亦無將取得之標的證券再出售，並交付予投資人，顯無買賣標的證券之事實，則上開函釋規定，違反民法第345條及第761條及證券交易稅條例第1條規定而屬無效函釋，自應撤銷。(三)系爭認購權證既屬被上訴人之自營部門業務，出售系爭認購權證時，其證券交易稅之代徵人，依證券交易稅條例第4條第2款之規定應為其他經紀人，並非被上訴人，此乃法律保留事項，上訴人未審上情，對被上訴人課以代徵人義務，顯非適法。(四)退步言之，縱然上訴人遽認被上訴人應代徵現金結算交易之證券交易稅，並依證券交易稅條例第9條第1項規定裁處20倍罰鍰，核其所為處分，並未考量被上訴人短徵系爭證券交易稅之原因理由，且被上訴人並未因此獲得任何不法利益等情，足證上訴人作成系爭裁罰處分時，並未審酌本件爭議之所有具體情況，而有怠於行使裁量權限之違法，並違反比例原則，實非適法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：(一)「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課……(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按0.3%稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按0.3%稅率課徵證券交易稅。」「關於認購(售)權證如為證券給付之履約方式，投資人要求履約時，接受發行人風險轉嫁之機構(投資人)將履約標的有價證券轉讓予發行人後，再由發行人轉讓予投資人(受託之風險轉嫁機構)，均應依法課徵證券交易稅。說明：二……本案認購(售)權證投資人要求履約時，接受發行人風險轉嫁之機構(投資人)將履約標的有價證券轉讓予發行人後，再由發行人轉讓予投資人(受託之風險轉嫁機構)，2階段皆屬買賣有價證券之行為，應依上開規定課徵證券交易稅。」「證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵之規定辦理。」為財政部86年7月函釋、86年10月16日台財稅第000000000號(下稱財政部86年10月函釋)及80年5月7日台財稅第000000000號函(下稱財政部80年函釋)所明釋。(二)查上開函釋既未違反法律意旨，被上訴人尚難以其未由法律規定或未由法律授權於施行細則訂之，即謂其為無效。且財政部86年7月函釋於發布後，隨即函送證券交易所轉知各證券商、銀行，並廣為宣導。被上訴人既為證券交易所轉知對象之一，對於上開規定，應已充分瞭解。可見所訴系爭認購權證於到期日以現金方式結算，因無實體股票交付，即非屬證券交易範疇，無需核課系爭證券交易稅乙節，僅為其對證券交易所轉知上開函釋見解之歧異，自無足取。(三)又上訴人之補繳行為係在上訴人調查基準日之後所為，則難謂合於稅捐稽徵法第48條之1免罰之規定。尚難僅以主觀自認非證券交易範疇而得排除代徵之作為義務之適用，原處分據之處以系爭罰鍰，自屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人據以適用財政部80年函釋及財政部86年函釋規定，將系爭認購權證以現金結算之履約行為，解為發行人(被上訴人)出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，故上訴人對本件現金結算之履約行為，遂認定為被上訴人以履約價格出售股票予投資人，因被上訴人並未代徵證券交易稅，進而援引證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以20倍之罰鍰，531,800元、9,239,300元、7,556,000元，固非無據；惟被上訴人是否為證券交易稅第4條規範之代徵人，法律上被上訴人有無代徵系爭證券交易稅之義務？此為兩造之爭點，應予究明？經查：(一)本件被上訴人係綜合證券商，兼營證券經紀商及證券自營商業務，系爭交易係被上訴人自營商部分，為兩造不爭之事實，則依證券交易稅條例第4條第2款之規定，其代徵人為其他經紀人，上訴人認被上訴人關於系爭交易係代徵人，於法不合。財政部80年函釋雖謂：「證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。」惟主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上開財政部函釋顯與前開證券交易稅條例第4條第2款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用(本院91年度判字第1731號判決意旨參照)。(二)按法律保留原則係屬憲法位階，其憲法理論依據之一即為法治國原則。法治國原則乃以人權保障為最終追求目標，而因法律的一般性、公開性與預先性，除可確保正義、防止特權與歧視的發生外，並可維護、提升行政行為的可量度性、可預測性與可信賴性，以保護人民免於遭受來自行政權的突襲，才根據法治國原則提出法律保留的要求；是司法院釋字第443號解釋揭櫫「……若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定……。」；又「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。……涉及人民自由權利之限制，應由法律或經法律明確授權之命令規定。……」司法院釋字第570號解釋甚明。依上揭證券交易稅條例第4條第1項第2款後段規定證券自營商之交易，其代徵人既為「其他經紀人」；而上開財政部80年函釋：『證券自營商於證券集中市場自行買賣有價證券，其證券交易稅之繳納、罰則及其代徵獎金等有關事項，均應比照證券交易稅條例代徵人之規定辦理。』依上揭說明，又已違反證券交易稅條例第4條第2款後段之規定，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，已違反法律保留原則，自不應援用；上訴人援引該函釋規定，謂被上訴人係證券交易稅條例第4條第1項第2款後段規定代徵人，負有代徵系爭證券交易稅之義務，並以其未盡代徵義務，而據以依證券交易稅條例第9條第1項規定裁處20倍罰鍰，容有違誤。遂將訴願決定及原處分(即復查決定)均予撤銷。
五、本院按：「證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交價格依左列稅率課徵之：一、公司發行之股票及表明股票權利之證書或憑證徵千分之三。」「證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人於每次買賣交割之當日，按前條規定稅率代徵，並於代徵之次日，填具繳款書向國庫繳納之。」、「前條所稱之證券交易代徵人如左：……二、有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。」「代徵人不履行代徵義務，或代徵稅額有短徵、漏徵情形者，除責令其賠繳並由該管稽徵機關先行發單補徵外，另處以應代徵未代徵之應納稅額10倍以上30倍以下之罰鍰。」為證券交易稅條例第2條第1款、第3條第1項、第4條第1項第2款及第9條第1項所明定。依上開規定，證券經紀商係以代客買賣為業，不得為自己買入或賣出，倘因故需為自己買入或賣出峙，則需委託他證券經紀商予以處理，因之證券交易稅條例第4條第2款對於代徵人之規定，區分為有價證券如係經由政府主管機關核准在證券交易所場內從事代客買賣之經紀人代為買賣者，其代徵人為經紀人。經紀人如經核准在證券交易場所內自行買賣有價證券者，其出售證券之代徵人為其他經紀人。而證券自營商係為自己之計算，在證券市場買賣有價證券，不接受客戶委託代客買賣證券，其買賣證券亦不須透過經紀商，則其應由何人報繳或代繳證券交易稅，因法律並無明文規定，故財政部本於主管機關之權責，前以80年函釋就上開情形應由何人繳納、罰則及其代徵獎金等法律漏未規定之事項，為補充釋示。本件被上訴人於原審主張系爭認購權證以現金結算之交易，係認購權證持有人未申請履約，惟依證券交易所之規定，被上訴人仍應辦理現金結算，並無交付股票之行為，顯非證券交易稅條例第1條規定之課稅範圍等語。上訴人因而援引財政部86年函釋，將系爭現金結算之履約行為，解為發行人(被上訴人)出售股票予投資人及投資人再將該股票出售他人之二次出售行為，對本件現金結算之履約行為，認定為被上訴人以履約價格出售股票予投資人，因被上訴人並未代徵證券交易稅，進而援引證券交易稅條例第9條第1項規定及稅務違章案件減免處罰標準第9條第2款之規定，按未代徵之應納稅額分別處以20倍之罰鍰，531,800元、9,239,300元、7,556,000元，原非全然無據。惟因系爭認購權證以現金結算時，上訴人將之認定為被上訴人自營部門出賣有價證券，進而依財政部80年函釋及證券交易稅條例第4條第2款之規定，以被上訴人為證券交易稅之代繳人，即衍生該財政部80年函釋是否違反法律保留原則之爭議。原判決以證券交易稅條例第4條第2款前段係關於證券經紀商交易之規定，其代徵人為該證券經紀商，後段則規定證券自營商之交易，其代徵人應為其他經紀人。主管機關基於職權因執行特定法律之規定，雖得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然解釋法律，首在闡明法條之真意，使條文規定得為適當之應用，並無創設或變更法律之效力，其解釋不得逾越立法本旨之範圍，不得牴觸母法或對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增加其義務。上開財政部80年函釋顯與前開證券交易稅條例第4條第2款後段規定不符，增加證券自營商之代徵義務，並據以處罰，自不應援用為由，將訴願決定及原處分(即復查決定)均予撤銷，並說明系爭認購權證以現金方式結算履約交易時，各權證持有人(投資人)是否亦係委託被上訴人( 發行人)代為收取履約結算款項，而致被上訴人亦兼具證券交易稅條例第4條第2款後段所規定之「其他經紀人」之地位，應由上訴人另行查明後，為適法之處理。經核於法尚無違誤。上訴人援引財政部86年7月及10月函釋，主張系爭認購權證以現金方式結算時，依前揭規定係屬認購權證標的股票之交易，應對認購權證之發行人依標的股票之履約價格按
0.3％稅率課徵證券交易稅，其代徵人即為被上訴人之自營商云云。經查財政部80年號函釋，有關自營商予以比照代徵人之規定，係於法無明確授權之下，逕以行政規則增加自營商之代徵義務，有違法律保留原則，本院自得拒絕適用，已見前述，上訴人上開主張，自乏論據。又本院91年度判字第1731號判決，即已明確指出證券交易稅條例第4條規定之代徵人，從無自營商為代徵人之規定。倘上訴人認為自營商仍應明定為代徵人，自應建請立法機關修法以為適用之依據，惟證券交易稅條例迄未修正，上訴人徒執陳詞指摘原判決不適用法規及適用不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 黃 清 光法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
書記官 王 福 瀛