最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第839號上 訴 人 財政部高雄關稅局代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○上列當事人間私運貨物進口事件，上訴人對於中華民國96年6月20日高雄高等行政法院96年度訴字第55號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）裁處貨價一倍之罰鍰新台幣肆佰零玖萬壹仟伍佰貳拾元部分及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人丙○○為「勝富一號」（ＣＴ611134）漁船船長，被上訴人乙○○、丁○○、戊○○及己○○等4人為該船船員，於民國95年1月13日駕駛該船自高雄港第二港口報關出港作業，於基隆東北方海域，向不知名漁船換取一艙帝王蟹，95年1月22日23時返回高雄港第二港口碼頭，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊（下稱海巡署高雄海巡隊）會同相關單位查獲帝王蟹16,000公斤，共2,074箱、完稅價格為新臺幣（下同）4,091,520元，經移送上訴人審理結果，認定被上訴人共同私運貨物進口，依海關緝私條例第36條第1項及第3項規定，共同處貨價1倍之罰鍰計4,091,520元，並沒入貨物。被上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠、被上訴人5人雖於95年1月13日駕駛勝富一號漁船出港，船務實際負責人乙○○一人之行為，95年1月19日晚上9時許，疑似日本船隻靠近，乃以劍蝦、雜魚與該船交換帝王蟹，對方將帝王蟹搬入甲板，大陸漁工再裝入船艙內，當晚六、七點其餘4名船員在睡覺，直至被查獲時始知情，此經實際負責該船務之乙○○於偵查中結證在卷。且其稱：帝王蟹係伊交換，伊叫大陸漁工搬，其餘沒有幫忙也沒告知他們。㈡、原處分機關據查獲機關之移送而於同年2月3日裁處，被上訴人等之行為時及原處分機關之裁處時，行政罰法皆尚未施行，則行為時至裁處時之期間內法令並未變更，自不生行政罰法之適用問題。被上訴人等據行政程序法第110條之規定稱書面之行政處分於送達時發生效力，因而應依送達時為法令適用之時點，係混淆誤用行為後法令變更之比較適用與行政處分對相對人產生拘束力之時點，委無可採。㈡、上訴人作成行政處分日期雖為95年2月3日，然送達日期卻在同年2月14日，已在行政罰法95年2月5日施行後，依該法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」即採刑事罰優先原則，行政機關不再亦不能依行政罰法規定加予處罰。上訴人95年第00000000號處分書雖係95年2月3日作成書面裁處，但尚未送達被上訴人，依行政程序法第110條第1項之規定，對被上訴人尚未生效，而係於同年月14日送達時始生效力，上訴人因未適用已施行之行政罰法，違背法律規定，應不生效力。上訴人未適用行政罰法規定刑事優先之處罰原則，具有明顯違背法律規定。又行政程序法第92條規定行政處分之定義既已特別強調「對外直接發生法律效果」始為行政處分，顯與行政程序法第110條第1項「書面之行政處分，自送達相對人．．．對其發生效力」之規定，相互呼應，從而，原處分於作成裁處時尚非行政處分殆可斷言，必須作成書面之處分且經送達於相對人始對外直接發生法律效果，是以「裁處」當指完成處分書送達時，方為符合法條規定之行政處分。㈢、本件應係有無行政罰法第45條適用之問題，與行政罰法第5條規定無涉，而書面「裁處」必須送達相對人始生效力，始對行政機關、相對人或利害關係人發生拘束力。而行政罰法第45條之「裁處」既明定於法條，係指「合法要件之裁處」、「已生效力之裁處」而非指行政機關內部草稿之書面裁處，本件書面「裁處」發生效力，係於95年2月5日行政罰法施行後之95年2月14日，顯有行政罰法第45條之適用，亦即有該法第26條第1項之適用，而不得再對被上訴人課以罰鍰，爰請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、上訴人則略以：㈠、本件查獲時間為95年1月22日，上訴人核發處分書時點為95年2月3日，行政罰法係95年2月5日施行，上訴人裁處本件時點係在行政罰法施行前，自無行政罰法第26條及第45條第1項之適用。另被上訴人主張「行政機關裁處時」即「行政處分生效時」，應適用行政處分生效時（即送達日期95年2月14日）之法律，惟參照最高行政法院95年度判字第336號判決認行政罰之適法性應以「原處分作成時之法規狀態為判斷基準」，並非以「行政處分送達時」之法律為基準。㈡、本件係在查獲機關移送被上訴人後第6個工作天核發處分書，依據財政部關稅總局88年9月7日台總局緝字第88105943號函檢附關稅總局88年8月23日召開「研商加速處理緝案及私貨會議」會議紀錄一之（三）規定「．．．依現行規定，海關於接獲軍警機關查獲漁船走私案件移送書及筆錄等有關文件後，原則上應於一週內核發處分書．．．」本件處分書核發時點並無異常，亦無刻意規避行政罰法施行之情事。㈢、行政程序法第110條之規定，書面之行政處分自送達相對人起發生效力，故本件於處分書送達後原處分已生效。申請復查係對原處分不服之行政救濟程序，並非原行政處分，依據海關復查委員會審議注意事項第五點（一）「．．．如遇法規變更，除法規另有規定外，以程序從新、實體從舊為審查之基準．．．」故其合法之判斷，仍應依原處分作成時之法律狀態為準等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、被上訴人違章行為之成立係於95年1月13日，上訴人於95年2月3日製作系爭處分書，而於95年2月8日交付郵政機關送達，處分書分別於95年2月10日送達被上訴人乙○○、同年2月27日送達被上訴人丙○○、同年2月9日送達被上訴人丁○○、同年2月27日送達被上訴人戊○○、同年2月9日送達被上訴人己○○，此有上訴人前揭處分書及送達證書5份附於原處分卷可稽。又行政罰法於95年2月5日施行，是上訴人前揭處分書製作後，在付郵送達前，行政罰法業已施行生效，亦堪認定。
㈡、按「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」「一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」行政程序法第110條第1項及第2項分別定有明文。又同法第95條前段規定：「行政處分除法規另有要式之規定外，得以書面、言詞或其他方式為之。」在以書面為行政處分之情形，行政機關所為之有相對人之意思表示，必須為相對人所了解，或使其居於可了解之狀態，始能對該相對人發生效力。是行政處分之通知（一般稱為送達）者，即作成行政處分之行政機關，使相對人知悉行政處分之內容，或使其居於可知悉狀態之行為。行政處分必須由行政機關以通知之意思而通知其相對人或利害關係人，始發生效力。然行政處分之作成與通知（送達）不同，行政處分之作成，相當於民法意思表示之「發出」，故行政處分之「作成」先於「通知」，於作成後始通知（送達）相對人。又書面行政處分「作成」即「發出」，含括製作及付郵或以其他方式離開行政機關之行為，是所謂作成行為應指行政機關製作成公文書，並交付郵政機關或以其他方式離開行政機關時，始告「作成」。在未發出（即付郵或以其他方式離開行政機關）前，行政機關所製作之書面，僅係行政之內部文書，為內部事務階段，仍得隨時撤回或變更。此判別標準，在行政機關製成書面未付郵或以其他方式離開行政機關，倘法律變更時，即有其實益。準此，應認書面之行政處分，於行政機關製作成公文書面，並交付郵政機關或以其他方式離開行政機關時始告「作成」，此時裁處行為始完成。而在行政機關將行政處分交付郵政機關或以其他方式離開行政機關之前，行政機關所製作之公文書，僅為行政之內部事務，行政機關尚得隨時撤回或變更之。是行政處分作成（即發布）前事實或法律狀態變更，行政機關尚能予以斟酌或隨時撤回、變更，則內部公文書作成時至處分發布時倘出現事實或法律狀態變更，應以處分作成（即發布）時之事實或法律狀態認定處分是否合法，自不能以內部公文書製作日期之事實或法律狀態，認定處分是否合法之基準。㈢、被上訴人違章行為係於95年1月13日，上訴人於95年2月3日製作書面公文書，而於95年2月8日交付郵政機關送達，書面行政處分則分別於95年2月10日送達被上訴人乙○○、同年2月27日送達被上訴人丙○○、同年2月9日送達被上訴人丁○○、同年2月27日送達被上訴人戊○○、同年2月9日送達被上訴人己○○，有前揭上訴人送達證書可憑。足認上訴人係於95年2月8日始交付郵政機關送達，則本件書面行政處分之作成（即發布），應以上訴人將公文書於95年2月8日交付郵政機關為時點，是上訴人裁處日期為95年2月8日。從而，上訴人裁處日期在95年2月5日行政罰法施行後，即與前揭行政罰法第45條第1項之規定相符，自有同法第26條第1項之適用。再者，行政罰法於94年2月5日公布，將於95年2月5日施行，則上訴人於95年2月8日交付原處分予郵政機關送達時，業已知悉行政罰法於95年2月5日施行，則上訴人於95年2月8日交付原處分予郵政機關前，行政處分發布時之法律狀態發生變更，上訴人仍得予以斟酌，並隨時撤回或變更原處分，是上訴人於95年2月8日交付原處分予郵政機關前，仍得就行政罰法之施行予以之斟酌，上訴人自不得以原處分製作日為95年2月3日，而主張不適用95年2月5日施行之行政罰法。㈣、本件被上訴人之行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，經海巡署移送臺灣高雄地方法院檢察署以95度偵字第4032號起訴，嗣並經臺灣高雄地方法院95年度訴字第2971號判決被上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額，而為有罪判決在案。上訴人未適用行政罰法第26條第1項規定刑事優先原則，逕予本件裁罰，即屬可議，則原處分關於罰鍰部分，應予撤銷。至關於沒入部分，按前揭行政罰法第26條第1項規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上之義務規定者，應依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物未經法院宣告沒收者亦得處罰之。本件被上訴人共同違反私運管制物品進口罪雖經刑事起訴並判決有罪在案，然關於被上訴人私運進口之系爭漁貨，該有罪判決並未同時宣告沒收，則上訴人先前所為沒入之行政處分，仍有其行政目的存在，此部分應予維持。㈤、綜上所述，本件被上訴人違反懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，經海巡署高雄海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署95度偵字第4032號起訴（嗣並經有罪判決），上訴人復以95年第00000000號處分書以被上訴人違反海關緝私條例第36條第1項之規定，共同處貨價1倍之罰鍰計4,091,520元，容有未洽；復查及訴願決定就此部分予以維持，同有可議。被上訴人執此指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分（含復查決定）關於罰鍰部分均予撤銷，以符法制。至上訴人以95年第00000000號處分書以被上訴人違反海關緝私條例第36條第3項規定，裁處沒入系爭漁貨之處分，並無不合；復查及訴願決定就此部分予以維持，亦無不合，被上訴人此部分求為撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本院經核原判決固非無見。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。此為民主法治國家之基本原則，於違反行政法上義務之處罰，亦有其適用。故行政罰處分之適法性，原則上應以人民行為時之法律狀態為判斷基準。即使採取所謂「從新從輕」法則，就行政罰而言，原則上應係指「行為後法律有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律。但裁處前之法律有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定」，即該行政罰之適法性，原則上以原處分作成時之法律狀態為判斷基準，而非以行政法院判決時之法律狀態為判斷基準。蓋人民不服行政罰處分之救濟方法，係依行政訴訟法第4條規定，循序向高等行政法院提起撤銷訴訟，而撤銷訴訟之目的在於撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害，足見行政法院僅係事後審查行政處分之適法性，並不自為行政處分，亦非代替行政機關為處分，本不生「裁處」之問題，自無從以判決時之法律狀態論斷行政罰是否適法。又95年2月5日施行之行政罰法第5條採「從新從輕」原則，所謂「從新」亦係指適用行政機關最初裁處時之法律。且判斷有無行政罰法適用應以行政處分作成時點為基準。至於書面之行政處分之作成時點，則宜認於書面完整做成，已客觀地可辨認它所欲規制的內容已完整化，行政處分即已成立，至於寄出與否則為行政處分生效的問題。本件原處分係於95年2月3日作成，當時行政罰法尚未施行，自無行政罰法第26條第1項規定之適用。
然查本件原判決認以書面之行政處分，於行政機關製作成公文書面，並交付郵政機關或以其他方式離開行政機關時始告「作成」，此時裁處行為始完成。而在行政機關將行政處分交付郵政機關或以其他方式離開行政機關之前，行政機關所製作之公文書，僅為行政之內部事務，行政機關尚得隨時撤回或變更之。是行政處分作成（即發布）前事實或法律狀態變更，行政機關尚能予以斟酌或隨時撤回、變更，則內部公文書作成時至處分發布時倘出現事實或法律狀態變更，應以處分作成（即發布）時之事實或法律狀態認定處分是否合法，自不能以內部公文書製作日期之事實或法律狀態，認定處分是否合法之基準。而上訴人於95年2月3日製作原處分，於95年2月8日交付郵政機關送達，則本件原處分之作成，應以上訴人將公文書於95年2月8日交付郵政機關為時點，上訴人裁處日期為95年2月8日。從而，上訴人裁處日期在95年2月5日行政罰法施行後，即與前揭行政罰法第45條第1項之規定相符，自有同法第26條第1項之適用。再者，行政罰法於94年2月5日公布，將於95年2月5日施行，則上訴人於95年2月8日交付原處分予郵政機關送達時，業已知悉行政罰法於95年2月5日施行，上訴人自不得以原處分製作日為95年2月3日，而主張不適用95年2月5日施行之行政罰法。被上訴人之行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，經海巡署移送臺灣高雄地方法院檢察署以95度偵字第4032號起訴，嗣並經臺灣高雄地方法院95年度訴字第2971號判決被上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額，而為有罪判決在案。上訴人未適用行政罰法第26條第1項規定刑事優先原則，逕予本件裁罰，即屬可議，爰將訴願決定及原處分（含復查決定）關於罰鍰部分均予撤銷部分，揆諸前揭說明，容有違誤。上訴人執以指摘，非無理由，應將原判決關於撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）裁處貨價一倍之罰鍰新臺幣肆佰零玖萬壹仟伍佰貳拾元部分及該訴訟費用部分均廢棄。又本件係因原審對於確定之事實適用法規不當而廢棄原判決，依該事實已可為裁判，本院爰自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 本 仁法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 王 福 瀛