最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第830號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中縣太平地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間更正土地登記事件，上訴人對於中華民國96年6月6日臺中高等行政法院96年度訴字第72號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件坐落臺灣省臺中縣太平市○○○段車籠埔小段209-20地號（重測後為興隆段989地號，下稱系爭土地）土地於被上訴人執行上線後土地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於一，查核後釐清上訴人應有部分512分之83係受贈於訴外人江文慶而來，而江文慶就系爭土地之應有部分係受贈於訴外人江金水而來，江金水就系爭土地之應有部分為640分之24，舊簿登載於新簿時誤載為64分之24，其後江金水買受系爭土地應有部分512分之18，合計應有部分本為2560分之186，誤載為2560分之1050，江金水將應有部分全部贈與江文慶，即江文慶正確應有部分本為2560分之186，仍誤載為2560分之1050（即512分之210）。江文慶於85年贈與應有部分512分之83（2560分之415）予上訴人，並以512分之127（2560分之635）連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲（85年10月9日收件霧字第135094號）。經被上訴人於88年逕為辦理上訴人原有應有部分512分之83更正為2560分之186（連同受贈前應有部分3200分之72，合為12800分之1218），江文慶應有部分為512分之127更正為0。原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附麗，無法為權利人變更登記（現登記抵押權人為張枝傳），亦無法實行抵押權，並造成抵押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴請國家賠償，經臺灣臺中地方法院91年9月25日90年度重國字第4號民事判決被上訴人敗訴應賠償賴秀雲新臺幣（下同）2千萬元及自90年2月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣後臺灣高等法院臺中分院92年10月28日91年度重上國字第7號民事判決被上訴人應賠償賴秀雲4,659,054元本息，經賴秀雲不服提起上訴，最高法院94年8月18日94年度台上字第1541號民事裁定駁回上訴並確定在案（此部分被上訴人已報請臺中縣政府核撥賠償金額5,640,683元在案）。惟因被上訴人於92年2月24日重為更正，塗銷上訴人受贈之登記，將上訴人應有部分12800分之1218更正為受贈前3200分之72，江文慶應有部分0更正為2560分之186，而上訴人不服被上訴人之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟，經本院94年度判字第2079號判決（下稱本院前判決）撤銷上述逕為更正登記之處分。被上訴人乃依本院前判決意旨辦理撤銷更正登記完竣，即上訴人應有部分為12800分之1218（受贈前應有部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186）、江文慶應有部分為0；並將江文慶原贈與應有部分512分之83予上訴人登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權（債權人賴秀雲）1千萬元（85年10月9日收件霧字第135094號）由上訴人承受，亦即上訴人受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，而以95年9月29日平地登字第0950008822號函（下稱原處分）通知上訴人。上訴人不服，提起訴願，經臺中縣政府以95年12月22日府訴委字第0950357522號訴願決定駁回，上訴人猶表不服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與上訴人，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，此種情形，豈有上訴人經其贈與而取得之所有權應有部分應承受上開抵押權之理，再本院前判決意旨係指江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與所有權應有部分予上訴人，上訴人受讓之所有權應有部分始承受該抵押權之負擔，此為假設立論，非即認上訴人受贈之應有部分應負擔抵押權，被上訴人表示依本院前判決意旨辦理，顯有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：江文慶係同時辦理抵押權設定登記予賴秀雲及贈與登記予上訴人，即無先後問題，且事實上江文慶之應有部分僅640分之24不足以將其中之512分之83贈與上訴人，並將512分之127辦理抵押權設定予賴秀雲，是被上訴人還原事實情況辦理本案登記時自應斟酌行政程序法第7條第2項之損害最少原則，保護有償當事人等原則認贈與同時設定抵押權負擔尚無違法律規定及上開本院判決意旨。賴秀雲因代江文慶清償顏金聰抵押借款方同日塗銷顏金聰之抵押權設定而為賴秀雲之抵押權設定，其為有償行為，故權衡受贈人與抵押權人之損害輕重大小自應選擇有償行為給予較多保護，方符比例原則。如江文慶早知其應有部分僅2560/186，其為求向賴秀雲再多借4百萬元，縱仍願將該應有部分贈與甲○○亦係附有抵押權登記，是核江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理等詞置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）江文慶應有部分為2560分之186，誤載為2560分之1050（512分之210），江文慶將其中512分之83贈與上訴人，自己保留512分之127，並同時辦理抵押權登記予賴秀雲，系爭土地於江文慶贈與上訴人前已有如下之抵押權登記：⒈84年3月6日收件霧字第107845號案於3月7日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍512分之210、權利價值300萬元。⒉85年3月25日收件霧字第110645號案於3月27日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍全部、權利價值最高限額300萬元。⒊與上訴人贈與案同日（即85年10月9日）連件收件霧字第135094號案於85年10月12日登記完成，抵押權人賴秀雲、權利範圍512分之127、權利價值最高限額1千萬元抵押權。（同日塗銷前述⒈、⒉顏金聰抵押權，賴秀雲於訴訟中稱由己代江文慶清償顏金聰抵押借款後同日設定抵押權）。
有土地登記申請書等資料附卷可稽。（二）本院94年度判字第2079號判決內容略以：「不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已」、「撤銷訴願決定及原處分（即：92年2月24日更正，將上訴人甲○○受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分）」、「至於上訴人（甲○○）受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究」，係指江文慶與上訴人間就該受贈部分是否約定應轉載負擔該抵押權乃另一私法上問題。且行政訴訟法第216條第2項規定：「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」被上訴人以江文慶於辦理抵押權設定登記與賴秀雲同時辦理贈與登記予上訴人，為保護雙方權益，應認為就本件應係同時辦理抵押權登記與贈與登記，此亦較符合江文慶之真意，故重為處分時將上訴人應有部分更正為12800分之1218，江文慶應有部分更正為0，並將與其贈與登記連件辦理之抵押權由上訴人承受。並以上訴人回復受贈江文慶之應有部分（2560分之186）後所附有之抵押權負擔自以與本案連件辦理之1千萬元之抵押權為當，不及於其他事後再設定抵押權之登記，被上訴人依本院前判決意旨採為另為處分之依據，並無違誤。（三）江文慶既係同時辦理抵押權設定登記與贈與登記，即無先後問題，且事實上江文慶之應有部分僅640分之24不足以將其中之512分之83贈與上訴人，並將512分之127辦理抵押權設定予賴秀雲；而贈與為無償行為，受贈人只需允諾受贈，不需付出對價即可獲得贈與物，而抵押權設定通常為有償，即本件訴外人賴秀雲一再主張係因借款而贈與，有前開判決書可稽，自屬有償行為，系爭土地在贈與上訴人前已有顏金聰之抵押權設定登記，因賴秀雲代江文慶清償顏金聰抵押借款方同日塗銷顏金聰之抵押權設定而為賴秀雲之抵押權設定，其為有償行為，且早已設定已甚明白，故江文慶欲再多借款，非增加擔保並塗銷該已抵押部分之抵押權不可，被上訴人權衡受贈人與抵押權人之損害輕重大小自應選擇有償行為給予較多保護，方符合行政法上比例原則。（四）上開顏金聰、賴秀雲設定抵押權為確實非虛偽之事實，已經臺灣高等法院臺中分院91年度重上國字第7號判決認定明白，足見江文慶贈與上訴人時，系爭土地應有部分原已向顏金聰借款6百萬元並設定同額抵押權，為清償上述6百萬元，江文慶於贈與上訴人之同時向賴秀雲設定最高限額抵押權1千萬元並借款1千萬元後方得塗銷顏金聰之6百萬元抵押權登記，否則上訴人所受贈之應有部分，亦將仍設定有顏金聰之抵押權登記，顯見係以賴秀雲之新抵押權登記，取代顏金聰之前抵押登記，而得維持擔保借款之運用，雖其同時以部分應有部分贈與上訴人，惟如江文慶早知其應有部分僅2560/186，其為求向賴秀雲再多借4百萬元，縱仍願將該應有部分贈與上訴人亦係附有抵押權之設定登記，否則即無從取得向賴秀雲多借之4百萬元，可推知江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理。上訴人主張江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與上訴人，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，及上訴人經其贈與而取得之所有權應有部分並無承受上開抵押權之理云云，依上開說明，並非可採，上訴人訴請撤銷，為無理由等詞，為其判決之論據。
五、本院按：
（一）撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置，行政訴訟法第304條定有明文。所謂「必要處置」，係指行政處分經判決撤銷確定後，溯及失其效力，關係機關自應以判決所示之見解為依據，重為處分或決定，或應為其他必要之處置，俾判判決內容得以實現。若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束，司法院釋字第368號解釋在案。本院前判決即94年度判字第2079號判決，係以：「江文慶應有部分為2560分之186，其贈與上訴人者，在此範圍內，並非不存在而無效。贈與登記應有部分為512分之83（即2560分之415），僅應有部分2560分之229不存在，更正塗銷此不存在部分即屬正確，被上訴人於88年間已如此更正，並無不合。縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。乃被上訴人於88年間更正之後，又於92年2月24日更正，將上訴人受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分，即有未合。．．．依原判決確定之事實，已可認為被上訴人於88年間已為之更正無誤，原處分之再為更正並非適法，訴願決定未予糾正，亦非適法，本院因自為判決，撤銷訴願決定及原處分。」準此，被上訴人92年2月24日更正登記處分經本院前判決撤銷確定而不存在，回復為被上訴人88年間更正處分之狀態。故被上訴人依本院前判決辦理撤銷92年2月24日更正登記完竣，即上訴人應有部分為12800分之1218（受贈前應有部分3200分之72加上自江文慶受贈應有部分2560分之186）、江文慶應有部分為0，自無不合。
（二）江文慶正確應有部分僅2560分之186，不足以將其中512分之83（即2560分之415）贈與上訴人，並將512分之127（即2560分之635）辦理抵押權設定予賴秀雲，江文慶卻於85年10月9日同日送件辦理所有權移轉登記予上訴人及抵押權設定登記予賴秀雲，並均於同日即85年10月12日完成登記，為原審所確定之事實。本件之爭執，厥在於被上訴人以原處分將上訴人受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權，是否合法？經查：
1.「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決。」為行政訴訟法第125條第1項、第189條所明定。
2.江文慶應有部分為2560分之186，誤載為2560分之1050（即512分之210），江文慶於85年10月將其中512分之83（即2560分之415）贈與上訴人，自己保留512分之127（即2560分之635），並同時辦理抵押權登記予賴秀雲。於江文慶贈與上訴人時抵押權登記情形為：（1)84年3月6日收件霧字第107845號案於3月7日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍512分之210、權利價值300萬元。(2)85年3月25日收件霧字第110645號案於3月27日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍全部、權利價值最高限額300萬元。
(3)與上訴人贈與案同日（即85年10月9日）連件收件霧字第135094號案於85年10月12日登記完成，抵押權人賴秀雲、權利範圍512分之127、權利價值最高限額1千萬元抵押權，且同日塗銷前述(1)、(2)顏金聰抵押權，有舊土地登記簿謄本附原處分卷可稽。由上開江文慶將誤載之應有部分範圍512分之210、全部設定予顏金聰之情形，與嗣江文慶將誤載之應有部分範圍僅512分之127設定抵押權予賴秀雲之情形，二者相較，可知江文慶85年10月係將誤載之應有部分512分之210予以分開處理，即一部分辦理所有權移轉登記給上訴人，一部分辦理抵押權設定登記給賴秀雲，且同日塗銷前述(1)、(2)顏金聰抵押權，江文慶是否有意使上訴人取得之所有權並未附有任何抵押權負擔，非無推敲餘地。惟原審並未調查究明江文慶當時之真意，亦未比較上開土地登記簿謄本所示顏金聰、賴秀雲抵押權設定範圍之不同，遽認「如江文慶早知其應有部分僅2560/186，．．．可推知江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理」，進而維持被上訴人將上訴人受贈取得江文慶應有部分2560分之186，轉載附有上開江文慶設定登記予賴秀雲之抵押權之原處分，已有認定事實違反證據法則及理由不備之違法。
⒊按當事人間基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定
抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法760條、第758條參照；現行民法第758條）。又抵押人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權，此為物權行為所當然；權利人以他人所有之不動產所設定之抵押權，非經所有人之承認，不生效力（民法第118條）。基於原所有權人先辦理所有權全部抵押權設定登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此而受影響（民法第867條參照）。基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同之二人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時點，如此辦理始符合「抵押人設定抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權」之法理；抑且，地政機關核對抵押權設定契約書所載之抵押人為原所有權人，本即應依抵押權設定契約書所載文義內容辦理原所有權人為抵押人，若原所有權人仍執意要求地政機關先辦理全部所有權移轉登記予新所有權人，後辦理原所有權人所有權全部之抵押權設定登記，在抵押權登記時點，原所有權人已無所有權及處分權，將造成該抵押權登記為無權處分，非經新所有權人之承認，不生效力，而新所有權人不承認，抵押權設定失其效力，該無權利之原所有權人須對抵押權人負損害賠償責任。
⒋查江文慶固於85年10月9日同日送件辦理所有權移轉登記
予上訴人及抵押權設定登記予賴秀雲，並均於同日即85年10月12日完成登記。惟縱同日完成登記，仍有時點之先後，原審自應傳訊被上訴人之承辦人員及調閱辦理登記作業流程之內部登錄簿冊暨相關文件，以究明所有權移轉登記予上訴人、抵押權登記予賴秀雲，確實之完成登記先後。因江文慶正確應有部分僅2560分之186，不足以將其中512分之83（即2560分之415）贈與上訴人，並將512分之127（即2560分之635）辦理抵押權設定予賴秀雲，若抵押權登記予賴秀雲在先，而所有權移轉予上訴人在後，依民法第867條規定，抵押權登記不因此受影響，上訴人自不得主張其自江文慶取得之所有權（現登記為正確所有權應有部分2560分之186）應排除賴秀雲之抵押權登記。若所有權移轉予上訴人在先，而抵押權登記予賴秀雲在後，揆之前揭⒊後段說明，上訴人自得主張其自江文慶取得之所有權（現登記為正確所有權應有部分2560分之186）應排除賴秀雲之抵押權登記。原審未經上開查明，遽認「如江文慶早知其應有部分僅2560/186，．．．可推知江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理」，並據以認定上訴人所主張經江文慶「贈與而取得之所有權應有部分並無承受上開抵押權之理云云，並非可採」，而為有利於被上訴人之認定，即有判決不適用法規及理由不備之違法，而其違法又於判決結果有影響。原審未詳予調查審認，自有未洽。本件事實既欠明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 黃 合 文法官 吳 慧 娟法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 郭 育 玎