最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第842號上 訴 人即原審原告 甲○○上 訴 人即原審被告 內政部代 表 人 丙○○上 訴 人即原審被告 宜蘭縣羅東鎮公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 陳滄富 律師上列當事人間因土地徵收事件，兩造對於中華民國96年1月19日臺北高等行政法院93年度訴字第3013號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人甲○○與上訴人宜蘭縣羅東鎮公所間就如原判決附表3所示之土地徵收關係不存在部分及該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
原判決關於命上訴人宜蘭縣羅東鎮公所給付及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人內政部及上訴人甲○○之上訴均駁回。
廢棄改判部分第一審及上訴審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔，上訴駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人內政部、甲○○各自負擔。
理 由
一、上訴人宜蘭縣羅東鎮公所（下稱羅東鎮公所）為闢建都市計畫第3號公園工程，申經臺灣省政府民國78年1月4日77府地4字第132974號函（下稱前處分）核准徵收上訴人甲○○所有之宜蘭縣○○鎮○○段如原判決附表3所示5筆土地及其上地上物，嗣由原審被告宜蘭縣政府以78年4月26日府地用字第35793號公告。上訴人甲○○不服，於訴經上訴人內政部79年6月18日台內訴字第792623號訴願決定（下稱內政部訴願決定）略以：系爭土地用途有欠明瞭，而將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。臺灣省政府據此以79年8月22日府地2字第156174號函知（下稱原處分）上訴人甲○○，略以：據宜蘭縣政府79年7月25日79府地用字第60422號函查復結果，系爭土地已供先期公園設施之用，原欲興建公園管理站或社區活動中心，因甲○○反對，並未付諸實施，系爭徵收土地使用無違徵收目的，仍應照案徵收等語，惟並未再由宜蘭縣政府公告。上訴人甲○○不服，於79年8月26日向臺灣省政府提出陳情書，該府於79年9月24日以府地2字第94143號函復，以系爭土地並無違反徵收目的之事實，仍請依原處分辦理。甲○○持續陳情，上訴人內政部就有關本案徵收程序之適法性爭議，以88年5月24日台內地字第8805956號函臺灣省政府，內容略以：宜蘭縣政府原依據前處分所為之公告、通知及發放補償等徵收程序仍應予以維持，無須再依行為時土地法第227條規定重行辦理。宜蘭縣政府乃以88年6月9日府地用字第063653號函知上訴人甲○○，本案用地徵收程序仍屬適法。旋再就其陳情，以88年7月1日府地用字第72951號函復，略以：本案用地徵收既經內政部核示仍屬適法，已為適法之處分。上訴人甲○○遂於91年4月18日提起行政訴訟，聲明求為判決：「⒈確認臺灣省政府79年8月22日府地2字第156174號函無效。⒉確認內政部88年5月24日以台內地字第8805956號函無效。⒊確認宜蘭縣政府88年7月1日府地用字第72951號函無效。⒋請求追加判決宜蘭縣政府自80年1月起，至確已另為適法之處分之日止，因拒不踐行土地法第227條所定徵收程序辦理土地徵收，卻又續行佔用土地期間，所造成甲○○精神及財產上之損害，按土地法第110條所定『地租為法定地價8%』標準，按年度別核實賠償予甲○○。」，案經臺北高等行政法院於93年2月27日以91年度訴字第1465號裁定，理由略以：
系爭土地之徵收核准機關為臺灣省政府，臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例於87年12月21日實施後，由內政部承受該項業務，是本件自應以內政部為土地徵收之主管機關即原處分機關。本件應移送於訴願管轄機關即行政院；至聲明第2、3項訴請確認之內政部及宜蘭縣政府函均非行政處分，予以駁回，聲明第4項之一般給付訴訟亦因全案裁定駁回，即失所附麗，應併予駁回。案經行政院以93年11月30日院臺訴字第0930090819號訴願決定（下稱行政院訴願決定）將訴願駁回，並認臺灣省政府79年8月22日79府地二字第156174號函之行政處分不當。上訴人甲○○仍表不服，遂提起本件行政訴訟。經原判決「確認原告與被告內政部、羅東鎮公所間，就如附表3所示之土地徵收關係不存在。被告羅東鎮公所應給付原告新台幣參佰柒拾貳萬零柒佰貳拾壹元，暨其中新台幣2,479,356元自民國95年1月17日起、其中1,241,365元自民國96年1月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。」並駁回上訴人甲○○其餘之訴。除上訴人就其對原審被告宜蘭縣政府請求確認2人間徵收之法律關係不存在部分，上訴人未為上訴外，兩造分別就對各自不利部分，提起本件上訴。
二、上訴人甲○○於原審起訴意旨略謂：臺灣省政府於78年1月4日作成核准羅東鎮公所徵收聲請之前處分，業經內政部訴願決定撤銷，系爭土地徵收之法律關係即已不存在，故羅東鎮公所未因此徵收處分而取得系爭土地之所有權；臺灣省政府於79年8月22日作成「照案徵收」之原處分，因不具備「徵收計畫書」，且宜蘭縣政府未依行為時土地法第227條規定予以公告，依司法院釋字第513號解釋意旨，故系爭土地重行徵收案未曾再公告，自不生徵收效力，當無訴願法第80條信賴原則與第83條公益原則之適用，其徵收之法律關係當然不存在而仍屬違法，而伊於79年8月29日即已提出損害賠償之請求，僅有時效中斷及重行起算之情形，並無時效消滅問題，另按通常情形，伊可得申報地價年息10%租金之預期利益，屬於消極損害應受補償。又本件徵收程序既屬違法，則羅東鎮公所占有系爭土地即屬違法，該興建工程即損害伊之財產權，從而，依國家賠償法之規定，訴請羅東鎮公所就其所受損害及所失利益負損害賠償之責。為此其先位聲明：請求判決確認本件土地徵收法律關係不存在（原審被告全體），與羅東鎮公所應給付甲○○損害賠償金新臺幣（下同）249,860,845元及自各受害年度之次年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：撤銷原處分及行政院訴願決定（原審被告為內政部），與羅東鎮公所應給付甲○○損害賠償249,860,845元，及自各受害年度之次年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、上訴人內政部及羅東鎮公所分別以：（一）系爭徵收土地係屬都市計畫公園用地，且內政部訴願決定以其用途有欠明瞭，尚非指徵收處分適用法律見解有所違誤，宜蘭縣政府據此認定羅東鎮公所為辦理都市計畫3號公園工程，奉准徵收土地，於完成徵收程序後，動工作先期公園設施使用，並無違反原徵收目的，即令欲變更使用，亦僅止於計畫而未實施，經臺灣省政府以原處分函准仍應照案徵收，於法尚無不合；準此，宜蘭縣政府就本案是否須重行再依土地法相關規定辦理公告、通知、發放補償款事宜，請示臺灣省政府函轉內政部釋示以上開徵收程序仍應予以維持，並經法務部同意，況公告徵收僅係核准徵收後之程序，要與核准徵收處分合法與否無關，本案臺灣省政府原處分並無違法或不當，且甲○○亦已領取徵收補償費，徵收關係合法存在，羅東鎮公所使用系爭土地於法有據，不生損害賠償之情事。（二）本件臺灣省政府原處分並無違誤，合法性不容置疑，縱認未再依法公告，亦僅是徵收程序尚未完備，不影響原處分之核定效力，且因甲○○已知悉而提出異議，並已領取補償金完畢，其程序瑕疵亦因而獲得治癒。且甲○○既就臺灣省政府之原處分於79年8月26日表示不服，已知悉重行核准徵收之處分，且臺灣省政府原以前處分核准徵收時，已踐行公告等徵收程序，甲○○縱受有損害，亦僅在於宜蘭縣政府79年8月間應重為公告時與78年4月26日公告當時被徵收土地徵收補償地價是否有其差額而已。本件徵收業已完成，而公園既已興建，供當地民眾休憩使用，無違原徵收計畫之使用目的，重行辦理徵收程序，殊與公共利益相違背，縱使欲變更使用，亦僅止於計畫，並未付諸實施，經臺灣省政府以原處分函准仍應照案徵收，合於司法院釋字第153號解釋意旨，原訴願決定認事用法並無違誤。又甲○○於95年1月5日始向羅東鎮公所起訴，是93年1月5日以前其縱受有損害，亦因時效而消滅。
縱認羅東鎮公所應對甲○○負損害賠償責任，亦應參酌土地法第97條、第105條之規定，按不超過土地申報價額年息10%計算，本件依系爭土地使用狀況，應以申報地價4%至6%計算較為妥適等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：關於訴之聲明第1項部分：（一）臺灣省政府於78年1月4日作成之核准羅東鎮公所徵收聲請之前處分，已經訴願決定撤銷而消滅：按78年12月29日修正前土地法第223條規定：「（第1項）徵收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之：一、需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。…（第2項）省政府為前項核准時，應即報請行政院備查。」第224條規定：「徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。」第225條規定：「行政院或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」由以上規定可知，在78年12月29日土地法修正前，省政府以下之地方自治機關如需用土地而為徵收時，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依規定聲請省政府作成核准之行政處分，俾使需用土地人原始取得需用土地之所有權。又按87年7月1日修正施行前之訴願法（下稱修正前訴願法）第1條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願。但法律另有規定者，從其規定。」是修正前之訴願法雖有訴願、再訴願之制度而與現行制度有所不同，惟訴願制度之目的，即在於防止行政機關之違法或不當之處分，而賦予人民可向原處分機關之上級機關或該機關本身，請求撤銷變更原處分，以資救濟。再就訴願決定之內容言，修正前訴願法雖未有明文，然不外以下三者：其一，為維持原處分之決定，即以原處分並無違法或不當，而以訴願為無理由之決定；其二，為撤銷原處分之決定，即以訴願為有理由，原處分為違法或不當之決定，此時有由受理訴願機關另為處分者，有僅將原處分撤銷者；其三，為變更原處分之決定，即認為原處分之一部分，為違法或失當，而變更其一部分之決定。就撤銷或變更原處分之訴願決定其本身而言，屬於形成性質之行政處分，一經作成，即發生消滅或變更原處分之效力，易言之，原處分如經訴願決定表明撤銷，無論訴願機關是否指明原處分機關另為適法之處分，原處分均已因撤銷而自始消滅，其所形成之法律關係亦自始不存在。本件雖經臺灣省政府於78年1月4日作成核准羅東鎮公所就系爭土地為徵收聲請之前處分，惟查該徵收處分業經內政部於79年6月18日以台內訴字第795623號訴願決定理由略以「本案徵收之土地究為興建公園或假藉興建公園之名徵收土地而達興建社區活動中心之實，有欠明瞭，則訴願人指摘羅東鎮公所未按徵收計畫使用尚非無據。所徵收之土地，是否將依法使用既有可疑，原處分即非無可議，應予撤銷。」而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」，是臺灣省政府上開核准徵收之處分，已因撤銷而消滅，羅東鎮公所未因此一徵收處分而取得系爭土地之所有權。（二）、臺灣省政府於79年8月22日作成照案徵收之原處分，因未依法公告，不生效力，且其內容亦有明顯而重大之瑕疵，應屬無效：按89年1月26日修正公布前之土地法第223條規定：「（第1項）徵收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之：一、需用土地人為省政府各廳處、縣、市政府或其所屬機關及地方自治機關者。……（第2項）省政府為前項核准時，應即報請中央地政機關備查。」第225條規定：「中央地政機關或省政府於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管市、縣地政機關。」第224條則未修正，如前所引。由以上規定可知，在89年1月26日土地法修正前，省政府以下之地方自治機關如需用土地而為徵收時，同應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依規定聲請省政府作成核准之行政處分，縱臺灣省政府前曾為核准處分，惟如既經撤銷而消滅，而依法應另為適法之處分者，仍應審酌需用土地人所擬具之詳細徵收計畫書、徵收土地圖說及土地使用計畫圖等相關文件，查明徵收聲請案之必要性，以決定核准與否，合先指明。本件兩造不爭臺灣省政府於79年8月22日作成「照案徵收」之原處分，並通知甲○○，而宜蘭縣政府迄未就該新作成之處分為公告，是於茲應論究者，在於僅通知而未公告，徵收處分是否生效？經查：1.按89年1月26日修正公布前之土地法第227條規定：「（第1項）市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。（第2項）前項公告之期間為30日。（第3項）土地權利利害關係人對於第1項之公告事項有異議者，應於公告期間內向市、縣地政機關以書面提出。」由此一應予公告之規定可知，公告有其一定之作用，在於公示昭信，蓋徵收係國家行使公權力強制取消他人之土地權利，不僅土地權利關係人應受個別通知，並且也應該公告讓大眾知曉，以示慎重。2.按89年1月26日修正公布前之土地法第228條規定：
「（第1項）被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載為準。（第2項）權利人應於前條公告期間內，向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案。被徵收土地之所有權未經登記完畢者，土地他項權利人應於前條公告期間內，向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案。」第232條第1項規定：「被徵收之土地公告後，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內聲請登記者外，不得移轉或設定負擔。土地權利人或使用人並不得在該土地增加改良物；其於公告時已在工作中者，應即停止工作。」以上規定之法律效果均以公告為準，在徵收處分僅通知而未公告之情形，是否仍能發生，將生諸多之爭執。3.尤有進者，土地法第233條（按此條自35年修正公布迄今均未曾修正）本文規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」依行為時司法院已作成之33年院字第2704號解釋：「需用土地人，不依土地法第368條第1項（按此係35年修正前之規定）規定於公告完畢後15日內，將應補償地價及其他補償費額，繳交主管地政機關發給完竣者，法律上既無強制需用土地人繳交之規定，實際上又未便使徵收土地核准案久懸不決，尋繹立法本旨，徵收土地核准案，自應解為從此失其效力，土地所有人如因此而受損害者，得向需用土地人請求賠償。」暨釋字第110號解釋：「需用土地人不於公告完畢後15日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，依照本院院字第2704號解釋，其徵收土地核准案固應從此失其效力。但於上開期間內，因對補償之估定有異議，而由該管市縣地政機關依法提交標準地價評議委員會評定，或經土地所有人同意延期繳交有案者，不在此限。…徵收土地補償費額經標準地價評議委員會評定後，應由主管地政機關即行通知需用土地人，並限期繳交轉發土地所有人，其限期酌量實際情形定之，但不得超過土地法第233條所規定15日之期限。」均在在強調徵收補償費必須在公告期滿後15日內發給之，否則徵收案即失其效力，但如徵收僅為通知而未公告者，則所謂「公告期滿後15日」根本無從起算，如仍認僅憑通知即可發生徵收之效力者，無異同意可以規避上開規定之適用，將使補償費之發給未有期限，亦不致使徵收土地核准案失其效力，顯然與上開司法院解釋意旨相違。4.因此，為保護土地權利人之權益及促使主管機關確實遵守法律所定一定形式之執行程序，僅通知而未為公告者，其徵收處分因程序尚有欠缺而不生效力。就本件而言，臺灣省政府於79年8月22日作成「照案徵收」之原處分，既迄未經宜蘭縣政府公告，依前揭之說明，應認為迄未發生徵收處分之效力，羅東鎮公所迄未因此而原始取得系爭土地之所有權。(三)綜上，臺灣省政府於78年1月4日及79年8月22日作成之徵收處分，均因上述之原因而分別消滅及不生效力，是甲○○主張系爭土地不因原處分機關即內政部（承受臺灣省政府之徵收業務）所作成之徵收處分而發生徵收之法律關係，而需用土地人羅東鎮公所亦不因而取得系爭土地之所有權之主張為可採，是甲○○先位聲明訴請確認甲○○就系爭土地與內政部間及羅東鎮公所間徵收關係不存在，為有理由，應予准許。關於訴之聲明第2項部分：(一)羅東鎮公所未經合法徵收，即使用系爭土地，應負國家賠償責任。
(二)甲○○依系爭土地毗鄰非公共設施保留地公告土地平均現值加4成計算之數額之10%計算每年損害賠償數額，於法無據；應按年以系爭土地申報地價之年息6%計算為相當。( 三)因羅東鎮公所為時效抗辯，甲○○之請求於93年1月5日以前部分均無理由。(四)查系爭土地自93年1月起之申報地價為每平方公尺8,200元，系爭土地面積合計為2,537平方公尺，依此計算，羅東鎮公所自93年間起應負之損害賠償數額應按每年1,248,204元（8,200x2,537x6%＝1,248,204）計算，詳言之：⑴78年5月27日至93年1月5日部分：因罹於時效而不得請求。⑵93年1月6日至93年12月31日部分：因93年為閏年，計1,231,152元（1,248,204x361/366＝1,231,152）。
⑶94年全年：1,248,204元。⑷95年1月1日至95年12月29日部分：因本件係於95年12月29日言詞辯論終結，甲○○於95年12月30日及31日是否繼續受有損害，非本院所能查知，是該2日部分之損害不應准許，計363日之損害為1,241,365元（1,248,204x363/365＝1,241,365），以上合計3,720,721元。關於遲延利息部分，本件屬損害賠償之債，其給付並未有確定期限者，就上開損害賠償，羅東鎮公所自收受起訴狀繕本後始負遲延責任，查本件起訴狀繕本係甲○○自行寄送，送達日期已無法查證，羅東鎮公所於95年1月17日具狀答辯，是兩造不爭以95年1月16日為起訴狀繕本送達之日期，本院亦認堪可採信，因此甲○○上開請求關於93年度及94年度之損害賠償計2,479,356元部分，其遲延利息應自95年1月17日起算始屬有據；至95年度部分，甲○○請求自96年1月1日起算，既在起訴狀繕本送達之後，且在損害發生應負損害賠償責任之後，亦屬有據等語，為其判斷之基礎。
五、本院查：（一）按「都市計畫法制定之目的，依其第一條規定，係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展。都市計畫一經公告確定，即發生規範之效力。除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，自應符合已確定之都市計畫，若為增進公共利益之需要，固得徵收都市計畫區域內之土地，惟因其涉及對人民財產權之剝奪，應嚴守法定徵收土地之要件、踐行其程序，並遵照都市計畫法之相關規定。都市計畫法第52條前段：『都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。』依其規範意旨，中央或地方興建公共設施，須徵收都市計畫中原非公共設施用地之私有土地時，自應先踐行變更都市計畫之程序，再予徵收，未經變更都市計畫即遽行徵收非公共設施用地之私有土地者，與上開規定有違。其依土地法辦理徵收未依法公告或不遵守法定30日期間者，自不生徵收之效力。若因徵收之公告記載日期與實際公告不符，致計算發生差異者，非以公告文載明之公告日期，而仍以實際公告日期為準，故應於實際徵收公告期間屆滿30日時發生效力。」司法院釋字第513號解釋業已指明；足認各級政府依土地法辦理徵收都市計畫範圍內私有土地，若未依法公告或不遵守法定30日期間者，不生徵收之效力。查本件臺灣省政府於78年1月4日作成核准上訴人羅東鎮公所徵收聲請之前處分，嗣經內政部於79年6月18日以台（79）內訴字第795623號訴願決定撤銷而消滅，臺灣省政府乃另依內政部訴願決定意旨作成原處分，惟上訴人宜蘭縣政府並未將原處分予以公告等情，為原審依法認定之事實。則前處分既經撤銷，效力已然喪失，因該前處分形成之徵收法律關係，因而自始消滅；另前處分既已失效，以前處分為標的之公告，即不復存有任何效力，無從於其後予以援用；又依前開司法院解釋及說明，原處分既未經公告，亦不得援用前處分之公告，自未發生效力，無從發生徵收之法律關係。從而，上訴人甲○○與內政部間，就系爭土地即無徵收之法律關係存在。原審以臺灣省政府於78年1月4日作成之前處分，業經訴願決定予以撤銷，其效力已消滅；另79年8月22日作成之原處分不生效力，上訴人甲○○先位聲明訴請確認其就系爭土地與內政部間徵收關係不存在，為有理由，依法自無不合。上訴人內政部主張前處分業經公告，臺灣省政府79年8月22日之原處分雖未重新公告徵收，然究與自始未踐行公告程序之情形有別，尚非屬重大明顯瑕疵，而不生徵收無效問題，徵收之法律關係已然存在云云，殊無足採。（二）次按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」分別為土地徵收條例第2條、第14條、第13條所明定。另參照司法院釋字第425號解釋所示土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之意旨，可知土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即內政部，土地徵收行政處分乃內政部所為，直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府乃補償機關，至需用土地人則為土地徵收之申請人。是土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收關係，以及國家與原土地所有權人（即被徵收人）間徵收私有土地之二面關係，需用土地人與原土地所有權人無徵收法律關係存在之可言。查本件系爭土地之徵收，核准機關為臺灣省政府（承受機關內政部），而上訴人羅東鎮公所係屬需用土地人；依前開規定及說明，徵收關係乃存在於原土地所有權人即上訴人甲○○與核准徵收機關即內政部之間，上訴人甲○○與需用土地人羅東鎮公所間無存在土地徵收法律關係之可能。上訴人甲○○就此並無徵收之法律關係存否不明確，有以確認訴訟除去權利不安狀態之必要，亦即上訴人甲○○就此並無即受確認判決之法律上利益；從而，上訴人甲○○訴請確認其就系爭土地與羅東鎮公所間徵收關係不存在，欠缺權利保護要件，應予以駁回。乃原審就此部分為不利羅東鎮公所之判決，經核即有未合。上訴人羅東鎮公所執詞指摘原判決此部分違誤，其所持理由雖有不同，仍應認其上訴為有理由；自應由本院將原判決此部分廢棄之，並駁回上訴人甲○○在原審此部分之訴。（三）另本件關於上訴人甲○○以上訴人羅東鎮公所未經合法徵收，即使用系爭土地，基於國家賠償法之規定，請求損害賠償乙節，原審判決以上訴人羅東鎮公所未取得系爭土地，即使用系爭土地，造成上訴人甲○○之損害，上訴人甲○○上開請求關於93年度及94年度之損害賠償計2,479,356元部分，依法有據，爰判命上訴人羅東鎮公所給付，固非無見。惟按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第2條第2項定有明文。是人民依國家賠償法之規定請求損害賠償者，必該公務員因執行職務行使公權力時，不法侵害人民自由或權力，出於故意或過失行為，國家才應負損害賠償之責。反之，若該公務員於執行職務行使公權力時，並無故意或過失，人民即不得依國家賠償法之規定請求賠償損害。查原審就本件上訴人羅東鎮公所對於上訴人甲○○此項損害之產生，究竟有何故意或過失，並未予調查，亦未於判決內記載上訴人羅東鎮公所之故意或過失何在，是原審就上訴人羅東鎮公所有無故意或過失乙節，即有應調查而未調查之違法，其判決理由就此亦有不備，原判決於此部分即有不適用法規之違法。（四）按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，即造成原告相當於租金之損害，為社會通常之觀念，土地所有權人自得請求無權占有人給付相當於租金之金額以為賠償。又按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。
」「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋準用之。」、「土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。」分別為土地法第97條第1項、第105條及第148條所明定。而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言。足證，依上開土地法規定，建築基地（即土地）之租金，係按土地申報地價年息百分之10為上限；然非謂所有土地之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定。查本件上訴人羅東鎮公所占有系爭土地，並在其上建有建築物，且系爭土地坐落於宜蘭縣○○鎮○○路及站前南路旁，其周圍之建物為1層至4層不等之建物，均為一般住宅及零星商號、北方略偏西現為水田等情，既為原審經勘驗現場所認定之事實；從而，原判決衡之系爭土地之位置，工商繁榮程度、使用情形及上訴人羅東鎮公所所受利益等情，認定上訴人甲○○受有相當於租金之之損害，應按年以系爭土地申報地價之年息百分之6計算為相當，依法自屬有據。上訴人甲○○主張其實際損害應包含土地所有權遭剝奪致財產減少及可得預期之租金收益減少之情形，而羅東鎮公所既因違法徵收而使用系爭土地，即應依土地徵收條例第30條及第58條第5項規定予以賠償，並請求95年12月30日、31日及嗣後繼續受損害之賠償云云，殊無足採。另按「消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」分別為民法第
12 9條第1項、第130條及第137條第1項所明定。查本件上訴人甲○○主張其早於79年8月29日即早已行使損害賠償請求權，未逾國家賠償法所定2年之請求權時效期間，而上訴人羅東鎮公所於79年9月19日函復拒絕，並未為債務之承認，為原審依法所認定之事實；則原審以上訴人甲○○並未於請求後6個月內起訴，其時效並未因該次之請求而中斷，於法自無不合。是上訴人甲○○主張本件符合民法第137條之規定，故上訴人羅東鎮公所應負自78年5月27日起之損害賠償責任及遲延利息云云，亦不足採。原審就此部分為上訴人甲○○不利之判決，經核即無不合。（五）綜上所述，本件上訴人羅東鎮公所對原判決關於確認其與上訴人甲○○間就系爭土地徵收關係存在部分提起上訴，為有理由，本院應予廢棄之並駁回上訴人甲○○第一審之訴；另關於命上訴人羅東鎮公所給付損害賠償部分，原判決既有如上述不適用法規之違法，其違法又將影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，又因該部分事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。餘上訴人甲○○及內政部分別就原判決對其不利部分提起上訴，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，均應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人羅東鎮公所之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴及上訴人內政部之上訴均為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 黃 本 仁法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 吳 玫 瑩