最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第854號上 訴 人 甲○○上 訴 人 屏東縣新埤鄉公所代 表 人 乙○○上列當事人間撤銷許可事件，兩造對於中華民國96年8月15日高雄高等行政法院95年度訴更二字第21號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、本件上訴人甲○○（原審原告，下稱甲○○）於民國（下同）90年12月6日以書面向上訴人屏東縣新埤鄉公所（原審被告，下稱新埤鄉公所）申請核發坐落屏東縣新埤鄉糞箕湖1之80Ａ地先河川公地(下稱系爭土地)之使用許可，經屏東縣新埤鄉公所審核後，於90年12月10日發給新鄉河（使）字第66號河川公地種植使用許可書予甲○○，並呈報屏東縣政府核准在案。嗣因系爭土地之前使用人康永田向新埤鄉公所及屏東縣政府陳情，主張其於90年5月已完納該土地之使用費，對該河川土地尚有合法使用權云云，致雙方爭執不休，新埤鄉公所為平息糾紛，且認甲○○於本件申請時，新埤鄉公所承辦人員審查過程有瑕疵等情，為管理上之必要，乃以91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止對甲○○核發上開許可，並將系爭土地收回管理。甲○○不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經原審以92年度訴字第68號判決將甲○○之訴駁回。甲○○不服，提起上訴，經本院以93年度判字第1279號判決將原判決廢棄，發回原審更為審判。嗣經原審93年度訴更字第43號判決駁回甲○○之訴後，甲○○對之提起上訴，再經本院以95年度判字第1162號判決將原判決廢棄，發回原審更為審理，判決確認新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函之行政處分違法；甲○○其餘之訴駁回。兩造均不服提起本件上訴。
二、甲○○（原審原告）起訴主張：新埤鄉公所廢止甲○○之許可，雖認係依據經濟部所頒之河川管理辦法第43條第1項第8款規定之「管理上之必要」，然於甲○○提起行政爭訟後，新埤鄉公所則辯稱受理申請過程有疏失，違反河川管理規則之規定為理由，兩者顯有矛盾；又原處分所依據者乃經濟部91年5月29日頒訂之「河川管理辦法」，然河川管理規則係於91年8月7日始遭廢止，是甲○○之權利義務仍應受河川管理規則之約束，依後法優先於前法及從新從優之原則，上述見解顯有可議。又訴外人康永田所稱「惟因政府對開採土石之政策不明，一直仍繼續種植使用，其尚有合法河川公地之使用權」等語，亦非事實，蓋甲○○申請之河川公地，訴外人康永田自88年12月間放棄後未再涉足，而係第三人葉雙連占用，經甲○○查覺向屏東地院檢察署提出告訴，並聲請屏東縣萬巒鄉調解委員會調解歸還，新埤鄉公所採信訴外人康永田虛構繼續種植使用之詞，認為雙方有糾紛，復謂甲○○自取得許可證之日起，逾6個月未使用系爭土地，違反河川管理規則第33條第1項第2款之規定，顯有違誤。又倘如甲○○得正常使用系爭土地，每年將獲有相當於新臺幣（下同）216萬元之冬瓜收成利益，惟因新埤鄉公所違法廢止系爭使用許可，致甲○○受有3年所失利益之損失合計648萬元，爰依國家賠償法第2條及民法第184條規定請求新埤鄉公所賠償等語，求為判決確認新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函之行政處分違法。新埤鄉公所應賠償甲○○648萬元。
三、新埤鄉公所（原審被告）則以：新埤鄉公所因電腦作業疏失曾於90年3月27日發單通知訴外人康永田繳交89年期河川公地使用費，經康永田於90年5月繳交完畢，則新埤鄉公所發單通知訴外人康永田繳交89年期河川公有地使用費之行為，已直接對康永田發生核准河川使用許可之法律效果之行政處分，在未經撤銷前，該處分仍繼續有效。是新埤鄉公所嗣後又核准甲○○之申請，致使系爭土地同時存在甲○○與康永田2人均有使用權之衝突情況，則此糾紛當與甲○○息息相關，而非上開糾紛僅存在於康永田與新埤鄉公所之間而已。
再因系爭土地之使用許可，乃無償提供甲○○使用土地，並非土地之租賃關係，故新埤鄉公所就管理之必要與否，自應享有較空鬆之審查空間，是新埤鄉公所審酌上開情節，基於管理上之必要，依河川管理辦法第43條第1項第8款廢止甲○○之使用許可，並無不合。其次，依新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號廢止函文之記載可知，本件由於新埤鄉公所承辦人員之疏忽，故於審查過程有瑕疵，則此瑕疵即同時構成新埤鄉公所廢止或撤銷系爭許可之理由，足見新埤鄉公所並非僅以甲○○與訴外人康永田之間有爭執，有管理上必要為由為撤銷或廢止原核發許可之唯一理由。此外，甲○○曾書立承諾書承諾新埤鄉公所得以管理上之必要為由收回土地，則新埤鄉公所據以收回系爭土地，並無不合。
再甲○○迄至91年8月2日止均未使用系爭土地，依許可時之河川管理規則第33條第1項第2款規定，新埤鄉公所亦得撤銷其許可。另甲○○並未舉證證明確有如其所稱之損害情事，故其請求賠償，並無依據等語，資為抗辯，求為判決駁回甲○○之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
甲、有關甲○○請求確認新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函行政處分違法部分：（一）按行政程序法就行政機關撤銷或廢止行政處分分別設有規定，撤銷對違法行政處分為之（第117條），廢止對合法行政處分為之（第122、123條），其對象各有不同。學理上尚有認為對於違法之行政處分亦得加以廢止者，以其亦合乎廢止要件之故。行政程序法並無禁止之意旨，行政機關廢止違法之行政處分，並無不可。行政機關對於違法行政處分究依撤銷或依廢止使之失其效力，任由其衡酌考量自由形成，迨其作成撤銷或廢止之行政處分後，行政法院為違法審查，僅得就其處分內容之為撤銷或廢止，為合法與否之論斷。
（二）查，新埤鄉公所致甲○○之91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函：「主旨：台端使○○○鄉○○段1-80Ａ地先河川公地之許可，經康永田君陳情本所未能妥善處理其申請該筆同一地點河川公地使用權糾紛案；依屏東縣政府調查結論，依據河川管理辦法第43條第1項第8款：為管理上必要，廢止其（台端）許可，該河川公地暫由本所收回管理（如說明），請查照。說明：一、依據屏府工利字第0910116814號函辦理。二、依政風單位調查結論，有關康永田與甲○○系爭林邊溪糞箕湖段1-80Ａ地先河川公地案，經調查結果康永田申請過程本所承辦人潘員似有疏失，惟申請人康永田未依據屏東縣政府89年1月12日函示應向所屬河川公地管轄之鄉公所申請，後甲○○向本所申請同一河川公地作業核准過程部分，經查本所承辦人劉員審查過程不無瑕疵。綜上，本案為免爾後糾紛繼續擴大，宜請本所依據河川管理辦法第43條第1項第8款：為管理上必要，廢止其許可，該河川公地暫由本所收回管理。三、如不服本處分，請於文到30日內逕向屏東縣政府提起訴願。」依其內容，雖說明原許可之承辦人員審查過程不無瑕疵，但並未說明該瑕疵之違法程度已達撤銷要件而表示撤銷之意。綜其主要內容，實因核發許可之後，發生糾紛，為免爾後糾紛擴大，始認為有管理上之必要而廢止許可，收回系爭土地。經核係以許可後事實上之變遷因素，基於行政上管理之必要而終止許可，使向後失其效力之意，性質上應屬廢止。由該函所依據之當時河川管理辦法第43條第1項第8款規定：「河川使用行為有下列情形之一者，廢止其許可，並不予任何補償：．．．八、為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者。．．．」，可知其為廢止原許可之處分無疑，新埤鄉公所復謂上開函文亦含有撤銷原許可處分之性質云云，並非可採。再者，新埤鄉公所上開函文所指承辦人員審查過程之瑕疵，無非係指甲○○於申請許可時戶籍為寄籍，尚未創立新戶，本應由新埤鄉公所承辦人員通知甲○○補件或駁回其申請，然卻未為之，而是先在90年12月10日先行簽請機關首長同意核發甲○○使用許可書，同月12日待甲○○辦妥創立新戶手續後，再邀鄉公所建設局人員至申請地點拍照存證，並於同日以新鄉建字第8682號函將甲○○申請資料陳報縣政府工務局（水利課）審核，因認該作業方式不無瑕疵等情，此觀原審93年度訴更字第43號案卷所附屏東縣政府91年屏府工利字第0910116814號函檢附之調查報告，即徵明瞭。然而甲○○設立新戶後既已檢附戶籍謄本，由新埤鄉公所之承辦人員至現場拍照存證，之後新埤鄉公所將全案報請屏東縣政府查核，經屏東縣政府函復後，新埤鄉公所又以91年2月7日新鄉建字第9100000856號函致甲○○，略謂甲○○申請使用系爭土地，經查符合規定，准許所請在案。是新埤鄉公所原許可之程序瑕疵即因補正而成為合法之處分，之後自無又以該瑕疵為由予以撤銷之理。故而新埤鄉公所辯稱其亦是基於新埤鄉公所承辦人員審核過程之瑕疵，撤銷或廢止系爭許可處分云云，洵非可採。（三）又新埤鄉公所為系爭廢止處分時，河川管理辦法業已發布施行，新埤鄉公所固得主張依該辦法第43條第1項第8款規定廢止系爭許可，惟仍應以甲○○有符合該規定之事由，新埤鄉公所始得為之。是應審究者，則為新埤鄉公所在核准甲○○之使用許可前之90年3月27日發單通知訴外人康永田繳交89年期河川公地使用費，經康永田於同年5月繳納，新埤鄉公所上開通知是否已作成許可康永田使用系爭土地之行政處分？新埤鄉公所得否以其作業疏失，審查過程有瑕庛為由，依管理上之必要廢止甲○○之使用許可？1、經查，訴外人康永田原獲許可使用林邊溪糞箕湖段1 -81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)，惟於88年11月24日申請放棄上開土地之使用權，經新埤鄉公所核准後指定期限公告接受申請。訴外人張賴荔貞隨即於88年11月30日就同一土地（公告地號變更為林邊溪糞箕湖段1之81Ｄ號地先）提出使用申請，經新埤鄉公所會勘後察覺土地上有高莖作物（木瓜），不符河川公地使用之規定，遂否准其申請。嗣康永田復於88年12月23日申請使用1之81Ｄ號地先，經新埤鄉公所承辦人員審核後認為該土地於審查張賴荔貞申請案時即查勘得知該土地上有高莖作物（木瓜），不符河川公地使用之規定，乃以口頭告知康永田之保證人張時田得向屏東縣政府提出土石採取之申請，並將申請表件退還張時田以示否准，而由新埤鄉公所之承辦人員逕於人民服務申請卡上蓋結案章，以結案處理。康永田旋即於89年1月7日向屏東縣政府提出河川公地種植使用許可之申請，惟經屏東縣政府以89年1月12日89屏府建利字第5046號函復請其逕向新埤鄉公所提出而駁回其申請，康永田並無不服，亦未再向新埤鄉公所提出申請；此外，屏東縣政府曾於89年1月26日以屏府建利字第89-1號函核發「土石採取許可證」及「准許使用土地同意書」予訴外人同力砂石廠，准許其於林邊溪糞箕湖段1-81⑵Ａ號地先（面積1.8310公頃）採取土石，而該土地坐落地點即在康永田於88年間申請核准放棄使用許可之林邊溪糞箕湖段1-81C號地先內，另康永田則係同力砂石廠所聘請之土石採取場技術主管等情，業據新埤鄉公所於前審即原審93年度訴更字第43號案件審理中陳述甚詳，並有新埤鄉公所之服務臺受理人民服務申請卡、屏東縣政府89年1月12日89屏府建利字第5046號函、91年7月19日屏府工利字第0910116814號函附調查報告附原審93年度訴更字第43號案卷可稽。由是可知，訴外人康永田前於88年11月24日申請放棄其原使用之林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)，其後固又於88年12月23日向新埤鄉公所就同一土地（公告地號變更為林邊溪糞箕湖段1之81Ｄ號地先）提出使用申請，惟業經新埤鄉公所之承辦人員以口頭告知康永田之保證人張時田否准其申請之事實，應屬可信，蓋從康永田果依新埤鄉公所承辦人員之指示改向屏東縣政府提出使用土地之申請，復遭屏東縣政府以89年1月12日89屏府建利字第5046號函文予以否准，有該份函文附卷可資對照，足見康永田若非已知悉其使用系爭土地之申請，業已遭新埤鄉公所承辦人員以口頭予以否准，焉有改向屏東縣政府提出申請之理？是有關新埤鄉公所提出之新埤鄉服務申請卡上記載「結案」等詞，核與事實相符，即堪採信。故訴外人康永田前述申請，顯經新埤鄉公所承辦人員駁回其申請，洵堪認定。2、次查，在河川區域內之種植植物應提出申請書檢附相關資料，向河川管理機關申請許可；經主管機關認為符合規定時，發給許可使用書，此觀行為時河川管理規則第31條、第47條及第48條第3項規定自明。因此，主管機關作成許可人民使用河川區域內土地，應以人民提出申請為前提，否則難謂有許可可言。至於主管機關核發許可後，通知人民按許可內容繳納使用規費，無非事實通知之性質，並非行政處分。而如前述，康永田前述使用系爭土地之申請，既遭新埤鄉公所予以駁回，足見新埤鄉公所嗣於90年3月27日發單通知訴外人康永田繳交89年期河川公地使用費11,980元，顯係誤發，此觀該繳款通知書上記載之土地面積為3.1公頃，即知係針對康永田前於88年11月24日已放棄使用之林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)所發出之通知，益徵明瞭。因此，新埤鄉公所既未再對康永田作成核准其許可使用系爭土地之行政處分，則上開繳款之通知，顯祇是新埤鄉公所誤為通知康永田繳款之事實上行為，並非行政處分，自不因康永田據以繳納而發生新埤鄉公所核准其使用系爭土地之法律上效力。況且，新埤鄉公所於發現誤向康永田收取上開費用後即報請屏東縣政府憑處，復經屏東縣政府以91年1月16日屏府工利字第0910010300號函致康永田予以退費在案，有該份函文附卷（原審93年度訴更字第43號卷第97頁）可憑，益證上開費用乃無法律上原因而誤向康永田收取甚明。則新埤鄉公所主張本件因其誤為發單通知康永田繳交89年期河川公有地使用費，已直接對康永田發生核准河川使用許可之法律效果之行政處分，致系爭土地同時存在新埤鄉公所與康永田2人均有權使用之衝突情況，故其本於管理上必要有予以收回之必要云云，洵非可取。退而言之，即便新埤鄉公所有上開重複核准致生糾紛之情況，然此純係新埤鄉公所與康永田之間之糾紛，亦無可歸責於甲○○，新埤鄉公所主張本件上開糾紛與甲○○有關云云，亦無可取。3、又甲○○於90年12月6日就系爭土地提出使用之申請，經新埤鄉公所之承辦人員簽請上級准予核發自90年12月10日起之使用許可，並函請屏東縣政府查核；惟訴外人康永田隨即於91年1月11日向屏東縣政府提出陳情，屏東縣政府以電腦作業疏失為由，函請康永田取回先前溢繳之使用費，並函請新埤鄉公所處理康永田之陳情案，復另以91年1月30日屏府工利字第0910017474號函復新埤鄉公所謂本件雖已登錄甲○○之申請案，惟仍請新埤鄉公所妥予處理康永田之陳情案等語。然新埤鄉公所之承辦人員仍於91年2月7日簽准核發系爭使用許可書予甲○○。康永田復於91年3月22日向新埤鄉公所提出陳情主張新埤鄉公所違法核發甲○○使用許可書，新埤鄉公所即邀集康永田及甲○○進行協調，惟未獲結果，新埤鄉公所乃依河川管理辦法第43條第1項第8款之規定，以管理上之必要為由，以91年8月2日新鄉建設字第5934號函廢止系爭使用許可書等情，為新埤鄉公所於前審即原審93年度訴更字第43號案卷陳述甚詳，並有各該申請書、使用許可書、陳情書等附卷可參。按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。此之誠實信用原則之適用，於行政處分之作成，應予適用，固無待言，訂定法規命令時，亦有其適用。是於訂定法規命令時，應基於嗣後行政機關必能據以為合法之行政行為為基礎而訂定，不得預想嗣後行政機關有作成有瑕疵行政行為之可能，而訂定解免行政機關行政責任之規定；否則即有悖於誠實信用原則。而於法規命令有解釋必要時，亦應基於同一基礎而為解釋，不得認主管機關於訂定行政法規時，有解免行政機關因有瑕疵行政行為所生責任之意，而獲致有利於行政機關之結論。次按河川管理辦法第43條第1項第8款規定：河川使用行為，有為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者，廢止其許可，並不予任何補償。又新埤鄉公所核發許可時所依據之河川管理規則第31條第2項亦規定「前項使用行為，如因河川治理工程設施、公共灌溉設施、政府公用、開發新生地或其他管理上之必要，應撤銷許可，不予任何補償。」前開規定固均有於「管理」之必要或其他「管理」上之必要時，得廢止、撤銷河川使用許可之規定。惟此之「管理必要」或「其他管理上之必要」情形，尚難解為包含主管機關於核發河川使用許可時，有行政瑕疵，為避免人民與主管機關間，或相關人民間發生爭執之需要情形。亦即前開情形，並非屬前開規定所定之管理或其他管理上之必要情形，主管機關不得因有此情形，即認有管理必要或有其他管理上之必要，而得廢止或撤銷河川使用許可。否則，若謂主管機關訂定前開法規命令時，係就主管機關所為有瑕疵之河川使用許可行為，產生不利之結果，規定為得予廢止或撤銷原為之河川使用許可；或解為有此情形，得廢止或撤銷原為之河川使用許可，無異就行政機關己身有瑕疵行為，為解免自身責任，而為損害人民權益之行為，有悖於誠實信用原則。準此，本件甲○○於90年12月6日向新埤鄉公所申請核發系爭土地之使用許可，經新埤鄉公所審查後，核發90年12月10日新鄉河（使）字第66號河川公地種植使用許可書予甲○○，並呈報屏東縣政府核准在案。嗣因系爭土地之前使用人康永田向新埤鄉公所及屏東縣政府陳情，主張其於90年5月已完納系爭土地之使用費，對系爭土地尚有合法使用權云云，致雙方爭執不休，新埤鄉公所為平息糾紛，且認甲○○為本件申請時，新埤鄉公所承辦人員審查過程有瑕疵，為管理上必要，乃以91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止甲○○上開許可，將系爭土地收回管理。另新埤鄉公所審核本件河川使用許可書申請時，甲○○因未設有獨立戶籍，新埤鄉公所予以准許，於法不合，惟其後甲○○已設妥獨立戶籍，新埤鄉公所並呈報屏東縣政府核准，前開行政程序瑕疵即因補正而成為合法之處分等情，已詳如前述；則揆諸上開說明，本件新埤鄉公所於審查甲○○及訴外人康永田就系爭土地所為使用許可申請時，審查過程有瑕疵，致康永田與新埤鄉公所間發生爭執，尚難認新埤鄉公所得以有管理必要或其他管理上之必要為由，廢止本件河川使用許可。新埤鄉公所主張本件並非出租土地之性質，故其就管理之必要與否，自應享有較空鬆之審查空間，是系爭土地既有重複核准許可之糾紛情事，新埤鄉公所自得基於管理上之必要，依河川管理辦法第43條第1項第8款廢止甲○○之使用許可，洵無可採。再者，新埤鄉公所依據河川管理辦法第43條第1項第8款之規定作成原處分收回本件河川土地，與新埤鄉公所得否依甲○○所立具之承諾書收回本件土地，二者性質不同，新埤鄉公所復以甲○○已書立承諾書承諾新埤鄉公所得於管理上必要時收回土地云云，亦有未合。況且，依卷附之承諾書記載，甲○○所承諾者略為：「．．如將來政府在上項河川公地因水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險必要，需收回而廢止時，本人絕無異議，且願依河川管理辦法第43條規定不要求補償。」等語，核其內容，無非重申河川管理辦法第43條第1項第8款之規定而已，上開規定本無待甲○○之承諾，即為甲○○所應遵守，則上開承諾書尚難認係新埤鄉公所於核發系爭許可對甲○○保留廢止權。又即便上開承諾書為新埤鄉公所保留之廢止權，然在有廢止保留時，行政機關仍應以合義務之裁量為是否廢止之決定，並非可以任意廢止，是新埤鄉公所徒以其因審查甲○○及康永田使用許可過程中產生糾紛為由，主張其有管理上必要收回系爭土地，顯已超出上開承諾書所指之「管理上必要」之情形，故新埤鄉公所主張其依上開承諾書亦得以管理必要為由收回系爭土地云云，亦無可取。4、又新埤鄉公所於訴訟中雖追補理由謂甲○○自取得許可之日起，逾6個月未使用系爭土地，故新埤鄉公所依許可當時之河川管理規則第33條第1項第2款規定亦得撤銷系爭許可云云。
惟查，行政機關於行政訴訟程序中固得就事實或法律上觀點追補理由，供行政法院審酌，惟行政機關追補之理由必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦權者，始得為之。經查，河川管理規則於91年8月7日已廢止，新埤鄉公所於該規則廢止後方於本件訴訟中引據該規則主張撤銷許可，已屬無據。況且，新埤鄉公所依河川管理辦法第43條第1項第8款規定作成廢止原許可而收回系爭土地之處分，與新埤鄉公所依據河川管理規則第33條第1項第2款規定撤銷許可，二者之原因事實不同，且新埤鄉公所遲至行政訴訟中提出，顯有妨害甲○○之防禦權，故新埤鄉公所追補上開理由請求撤銷系爭處分，已屬無據。退而言之，本件新埤鄉公所於核發許可書予甲○○之後，並未辦理點交予甲○○等情，業據新埤鄉公所訴訟代理人於原審審理時陳述甚明。而系爭土地因遭訴外人葉雙連占用致甲○○無法使用，迨至甲○○依法聲請調解，葉雙連始同意於91年8月3日將土地清理後交付甲○○等情，復為新埤鄉公所所不爭，並有甲○○提出屏東縣萬巒鄉調解委員會91年民調字第63號調解書附卷可憑。是系爭土地在新埤鄉公所未辦理點交之情形下，復遭第3人占用致甲○○無法使用，自非可歸責於甲○○，尚難以河川管理規則第33條第1項第2款規定苛責甲○○，故而新埤鄉公所主張依上開規定撤銷甲○○之使用，亦無可取。（四）綜上所述，新埤鄉公所以其有管理上之必要，及因新埤鄉公所承辦人員審查過程有瑕疵，依河川管理辦法第43條第1項第8款及甲○○出具之承諾書廢止系爭許可，暨依許可當時之河川管理規則第33條第1項第2款規定撤銷系爭許可處分之主張均非可採，從而新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止甲○○上開使用許可之處分，揆諸上開說明，即有違誤，甲○○訴請確認上開行政處分違法，自屬有據。
乙、有關甲○○請求損害賠償部分：（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任。」行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。是甲○○就其主張受到損害而應由新埤鄉公所負賠償責任之損害項目，自應舉證以實其說。（二）經查，甲○○主張其如未遭新埤鄉公所廢止許可，則能使用系爭土地加以耕種，如此，預期其可種植冬瓜1年3季，每1期產量預計1棵產3、4粒，每粒收成重量平均可達14.44斤，每棵產量43.3公斤，而每期1斤產地市場價格平均6元，又以系爭土地面積評估，可種約4,500棵，則上開收成扣除成本後，甲○○每年原可獲取冬瓜收成利益216萬元，惟因新埤鄉公所廢止甲○○之使用許可，致甲○○受有上開冬瓜收成收入之損害，新埤鄉公所應依國家賠償法第2條及民法第184條規定賠償甲○○等情，固據其提出計算表及屏東市果菜市場瓜類產地價格行情表等為證。惟查，甲○○自取得使用許可後因土地遭訴外人葉雙連占用，故甲○○未曾至系爭土地種植冬瓜等情，業經甲○○訴訟代理人陳述甚明。則依甲○○上開主張之損害事實觀之，可知甲○○所請求者，應指所失利益損害之範疇。惟所謂所失利益並非現實有此具體利益，因有責任原因之事實發生而致喪失，其範圍自難確定，故民法第216條第2項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」準此，所謂所失利益係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，而所稱之可得預期之利益並非指祇要有取得利益之希望或可能為已足，而須具有客觀的確定性始足當之。經查，甲○○固已獲得新埤鄉公所許可使用系爭土地，惟其既尚未從事種植，則其是否果能完成冬瓜之種植而獲得如其所述之收成並予以行銷，已值探究。至甲○○提出之屏東市果菜市場瓜類產地價格行情表，核僅係一般果菜市場之冬瓜運銷價格，不足作為甲○○確能收成之證明，此外，甲○○又未舉出其他證據以實其說，則其主張已難採信。況且，甲○○就其主張之種植冬瓜收成之利益，初於原審93年度訴更字第43號審理時主張其每年可獲淨值約67萬2千元之利益，然於本案審理時，卻又改稱每年可達相當於216萬元之收成利益，二者差距甚大，益證甲○○所稱之損害，僅係甲○○之期待利益，與所失利益尚屬有間，是甲○○徒以新埤鄉公所廢止其許可，致其受有上開所失利益之損害云云，即非可採。
丙、綜上所述，新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函廢止甲○○上開使用許可之處分，有如前所述之違誤，其廢止即與行政程序法第123條第1款及河川管理辦法第43條第1項第8款之規定未合，是甲○○訴請確認新埤鄉公所91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函之行政處分違法，為有理由。至於甲○○請求新埤鄉公所賠償部分，因甲○○未能舉證證明其請求損害賠償項目之真正，故此部分之請求，即屬無據；是甲○○併為請求新埤鄉公所賠償其所失利益即每年冬瓜收成之利益648萬元，為無理由，應予駁回。並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，不逐一論述。
五、本院查：
（一）關於確認原處分違法部分：按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。．．．。」行政程序法第123條第1款固定有明文。復按「河川使用行為有下列情形之一者，廢止其許可，並不予任何補償：．．．。八、為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者。」固亦為經濟部91年5月29日發布之河川管理辦法第43條第1項第8款所明定。然查新埤鄉公所致甲○○之91年8月2日新鄉建設字第9100005934號函，依其主旨所稱：「依據河川管理辦法第43條第1項第8款：
為管理上必要，廢止其（台端）許可，該河川公地暫由本所收回管理。」足認原處分係廢止甲○○所取得之使用公地許可，已屬甚明。而其廢止之原因在於避免康永田與甲○○使用系爭河川公地案糾紛繼續擴大。次查訴外人康永田原獲許可使用林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)，惟於88年11月24日申請放棄上開土地之使用權，嗣康永田復於88年12月23日申請使用系爭土地，經新埤鄉公所承辦人員審核後認為該土地於審查張賴荔貞申請案時即查勘得知該土地上有高莖作物（木瓜），不符河川公地使用之規定，乃以口頭告知康永田之保證人張時田得向屏東縣政府提出土石採取之申請，並將申請表件退還張時田以示否准，而由新埤鄉公所之承辦人員逕於人民服務申請卡上蓋結案章，以結案處理，康永田旋即於89年1月7日向屏東縣政府提出河川公地種植使用許可之申請，惟經屏東縣政府以89年1月12日89屏府建利字第5046號函復請其逕向新埤鄉公所提出而駁回其申請，康永田並無不服，亦未再向新埤鄉公所提出申請等情，業經原審依法認定在案，並為新埤鄉公所不爭執，亦足認康永田已非合法之公地使用人，故原判決以：主管機關作成許可人民使用河川區域內土地，應以人民提出申請為前提，否則難謂有許可可言。至於主管機關核發許可後，通知人民按許可內容繳納使用規費，無非事實通知之性質，並非行政處分。康永田前述使用系爭土地之申請，既遭新埤鄉公所予以駁回，足見新埤鄉公所嗣於90年3月27日發單通知訴外人康永田繳交89年期河川公地使用費11,980元，顯係誤發，此觀該繳款通知書上記載之土地面積為3.1公頃，即知係針對康永田前於88年11月24日已放棄使用之林邊溪糞箕湖段1-81Ｃ號地先(面積3.1公頃，包含系爭土地)所發出之通知，益徵明瞭。因此，新埤鄉公所既未再對康永田作成核准其許可使用系爭土地之行政處分，則上開繳款之通知，顯祇是新埤鄉公所誤為通知康永田繳款之事實上行為，並非行政處分，自不因康永田據以繳納而發生新埤鄉公所核准其使用系爭土地之法律上效力。況且，新埤鄉公所於發現誤向康永田收取上開費用後即報請屏東縣政府憑處，復經屏東縣政府以91年1月16日屏府工利字第0910010300號函致康永田予以退費在案，有該份函文附卷（原審93年度訴更字第43號卷第97頁）可憑，益證上開費用乃無法律上原因而誤向康永田收取甚明。則新埤鄉公所主張本件因其誤為發單通知康永田繳交89年期河川公有地使用費，已直接對康永田發生核准河川使用許可之法律效果之行政處分，致系爭土地同時存在新埤鄉公所與康永田2人均有權使用之衝突情況，其本於管理上必要有予以收回之必要云云，洵非可取等由，經核與法並無不合。是以訴外人康永田既非系爭公地合法使用人，則新埤鄉公所對甲○○核發之許可，自不因康永田之異議而變成違法處分，而依上引河川管理辦法第43條第1項第8款所定「為水利設施整治、管理、公共使用或其他防救緊急危險之必要者」，文字規定明晰，並無授權主管機關判斷之餘地，該規定顯與甲○○與康永田是否有使用系爭公地糾紛無關，新埤鄉公所誤解系爭公地甲○○與康永田間有使用糾紛，為解決其自身問題，竟引用無關之河川管理辦法第43條第1項第8款規定，作為廢止對甲○○所發之許可，原判決以原處分有違誠實信用原則，據以認定原處分廢止該許可為違法，核無不合。上訴意旨猶以：新埤鄉公所核發公地使用許可時存在有行政瑕疵，該核發行為存有疑義，新埤鄉公所係撤銷該許可，而非廢止該許可。河川管理辦法第43條第1項第8款所定「管理必要」，屬於主管機關判斷餘地，原判決誤用誠實信用原則，有判決適用法規之違誤。又原判決將通知康永田繳費認係事實通知而非行政處分，顛覆向來規費之核課係行政處分之見解等情，依上開說明，核無足取。又查原處分廢止對甲○○之許可，係依據河川管理辦法第43條第1項第8款所定之事由，並非以甲○○取得使用許可後於6個月為使用系爭公地為處分依據，二者之訴訟標的顯然不同，顯無從以不同之法律關係作為本件處分追捕理由，原判決對此已有詳盡之剖析，新埤鄉公所上訴意旨仍執詞謂：原判決未認定新埤鄉公所追補之處分理由，有判決適用法規不當之違誤云云，無非係其一己之見，核無可採。從而，原判決確認原處分違法部分，核無違誤，上訴人新埤鄉公所上訴論旨，仍執前詞，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
（二）關於甲○○請求損害賠償部分：按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」為民法第216條所明定，準此，所謂所失利益係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，而所稱之可得預期之利益並非指祇要有取得利益之希望或可能為已足，而須具有客觀的確定性始足當之。經查，甲○○自90年12月10日已獲得新埤鄉公所許可使用系爭土地，惟因系爭土地因遭訴外人葉雙連占用致甲○○無法使用，迨至甲○○依法聲請調解，葉雙連始同意於91年8月3日將土地清理後交付甲○○等情，為原判決依法認定在案，且為兩造所不爭，故甲○○於91年8月3日前並未耕作系爭公地，已屬甚明。旋新埤鄉公所於91年8月2日廢止系爭公地使用許可，顯見甲○○尚未占有該公地從事種植前即遭廢止使用公地許可，業經原審認定在案，甲○○對此事實亦不爭執，而甲○○在原審言詞辯論終結前，並未提出任何足資證明其已有確實之計畫或設備足以完成冬瓜之種植，並可獲得如其所述之收成並予以行銷之可能，故甲○○請求所失利益之損害賠償，依上開法律說明，尚乏所據。至甲○○於上訴本院時始提出現地測量費、排水機器費、肥料農藥費及冬瓜苗費等單據，姑不論該等單據是否可採，因本院為法律審，以高等行政法院判決確定之事實為判決之基礎（行政訴訟法第254條第1項），是本院就此等單據依法無從加以審酌。況該等單據均於90年12月間所開具，而90年12月至91年8月間系爭公地為訴外人葉雙連占用致甲○○無法使用，已如上述，甲○○並未提出91年8月間之單據證明其有確實之計畫或設備足以完成冬瓜之種植，而其於上訴狀自承該等單據所載物品因葉雙連佔用系爭公地擱置過久無法使用，而造成損害，故該等單據亦不足以證明甲○○於91年8月間有確實之計畫或設備而可得預期得到種植冬瓜之利益。故甲○○上訴意旨所稱：其取得許可後，即購買瓜苗、農具及肥料等準備進場耕種時，始發現葉雙連竊佔系爭公地，以致上開種植必需品久未能使用而無法退貨，造成損失云云，充其量僅屬於因原處分違法所造成之積極損害，並非屬於所失利益之範疇。至該等單據所載之費用，以及甲○○繳交使用費之退還，均屬於積極之損害，並非所失利益之損害，因甲○○並未請求積極損害部分之賠償，故該部分損害賠償不在本案審判範圍，併此敘明。從而原判決以甲○○請求新埤鄉公所賠償所失利益之損害，未能舉證證明有所失利益之要件事實，而駁回甲○○此部分之訴，尚無違誤。上訴人甲○○上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 彭 秀 玲