最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第877號上 訴 人 桃園縣復興鄉公所代 表 人 甲○○被 上訴 人 辰元工程顧問有限公司代 表 人 乙○○上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國96年7月5日臺北高等行政法院95年度訴字第3418號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人參與上訴人所辦理「復興鄉94年度景觀工程委託規劃設計監造服務」採購案，因不服上訴人95年3月6日復鄉建設字第0950003094號通知（下稱原處分）其有政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，提出異議，上訴人以95年4月17日復鄉建設字第0950004378號函復異議處理結果（下稱原處分）未獲變更，被上訴人仍不服，提起申訴。經行政院公共工程委員會以95年8月3日工程訴字第09500293010號採購申訴審議判斷書駁回，被上訴人猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。經原審判決申訴審議判斷及原處分均撤銷，被上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人於94年5月14日與上訴人簽訂「復興鄉94年度景觀工程委託規劃設計監造服務勞務採購契約書」（下稱系爭契約），時負責人為連朋川土木技師。嗣連朋川因個人規劃離職，其離職時被上訴人所餘未完成之工作，僅有工程之監造部分。為因應連朋川離職，被上訴人另聘訴外人陳癸泉土木技師至被上訴人公司服務，詎料陳癸泉因另案爭議遭技師懲戒委員會處以停止業務1年，自94年10月20日起至95年10月19日止，致不能執行技師業務，被上訴人不得已於94年10月26日依法撤銷「工程技術顧問」營業項目，並主動於94年12月8日通知上訴人，請上訴人同意由訴外人華韋工程顧問有限公司辦理工程後續監造事宜。惟上訴人不同意遽而解除系爭契約，表示其將自行監造。上訴人以原處分通知被上訴人，將依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報。（二）依行政院公共工程委員會91年7月17日工程企字第09100301640號函釋，政府採購法第101條之立法理由，為處理對於廠商有違法或重大違約情形時，而被上訴人所以為上訴人認為無履行契約之能力，單純是因為技師離職，並非被上訴人所願或所能控制，被上訴人且積極主動處理上述工程後續相關事宜，誠實辦理登記之變更，並無再危害其他機關之虞。上訴人據此解除系爭契約，被上訴人因而所受之損害已相當巨大，縱認本案係因可歸責於被上訴人之事由而導致契約解除，然上訴人未視不同情節，一律採行最嚴厲之處罰，將導致被上訴人商譽盡失，可能造成公司倒閉，原處分已違反比例原則等語，求為判決撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷。
三、上訴人則以：（一）系爭契約簽訂後，第1件工程標案於94年10月26日上網公告，同年11月8日完成發包，履約日期60日曆天，該工程於同年11月16日簽約，最遲應於10日內申報開工，被上訴人於同年9月13日註銷工程技術顧問業之營業項目，期間本案工程陸續完成發包，經上訴人催促被上訴人依契約履行監造業務，期間被上訴人均未告知有關註銷登記證之情事亦未本諸委託契約權責執行監造業務。遲至94年12月15日，始僅就前揭註銷情事及另擬委請具相同營業範圍之顧問公司辦理後續監造事宜，至上訴人處說明，非被上訴人所指稱係召開工作會議裁示云云。（二）被上訴人僅以自身「業務及營運」之考量，枉顧上訴人權益，註銷公司之「工程顧問公司登記證」，致上訴人被迫解約，期間被上訴人未依約執行相關監造事宜，致部分工程延宕進度達23%，被上訴人確有違約及隱匿之實，嚴重影響本案各工程之執行。上訴人依據勞務採購契約書第7條第4項規定解除契約，依據政府採購法第101條第1項第12款規定，應予刊登政府採購公報等詞置辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審以：（一）查系爭契約係因被上訴人原執業技師連朋川離職而向主管機關註銷工程技術顧問公司登記證，致無法繼續履行監造等後續契約工作，而為上訴人依系爭契約第7條第1項第4款約定解除契約，此為雙方所不爭。惟被上訴人與連朋川之間，為委任關係，依民法規定，本得由契約任一方當事人隨時終止，是被上訴人無法不同意連朋川離職，為免影響工程進度，被上訴人乃另聘訴外人陳癸泉土木技師至被上訴人公司服務，並規劃其接任公司負責人，詎料陳癸泉土木技師因個人另案爭議遭技師懲戒委員會懲處，經其向技師懲戒覆審委員會提起覆審被駁回，行政院公共工程委員會以94年10月20日工程企字第00000000000及00000000000號函檢送公告及決議書予陳癸泉土木技師，處以停止業務1年，自94年10月20日起至95年10月19日止，致陳癸泉雖然到任，卻不能執行技師業務，被上訴人不得已於94年10月26日依法撤銷「工程技術顧問」營業項目，而於另聘適合之其他土木技師或建築師無著後，為免影響工程進度，乃於94年12月8日通知上訴人，並於同年月15日至上訴人處商討，請上訴人同意由訴外人「華韋工程顧問有限公司」辦理上述工程後續監造事宜，惟上訴人不同意而解除系爭契約決定自行監造。（二）系爭契約之解除係肇因於連朋川離職，而無適當土木技師或建築師續任，致無法繼續履行監造後續契約工作，固屬可歸責於被上訴人之事由所致，然對於連朋川離職，為被上訴人無法控制防範者，為免影響系爭契約之履行，被上訴人亦已盡力尋找土木技師或建築師替代。加以系爭契約包括規劃設計、監造部分，於解除契約前規劃設計部分已完成，且上訴人亦稱係依被上訴人設計來發包、施工，現在工程都已經完工而且驗收結案，而系爭契約含設計及監造工程費用為新臺幣261萬元，其中監造部分占55%，故被上訴人至少已完成系爭契約45%（即設計部分）。足見對於系爭契約之解除，被上訴人雖有過失，但其情節尚非重大，且亦無因同樣情事危害其他機關之可能。故上訴人認被上訴人對系爭契約之解除有重大過失云云，尚非可採，原處分與政府採購法第101條之立法目的不符，難認為正當。（三）上訴人以被上訴人未依約執行相關監造事宜，致部分發包工程履約期限有所延誤乙節，因系爭契約僅約定繳交工作報告之期限，就監造工作之完成並未定訂有確定之履約期限，且因給付遲延係以給付可能為前提，被上訴人因連朋川離職而不具監造履約能力，其履行監造工作已陷於不能，故就系爭契約之履行言，其應無所謂延誤履約期限情節重大之問題，故上訴人另援用政府採購法第101條第1項第10款規定作為通知被上訴人應予刊登公報之理由，亦無可採。綜上所述，上訴人原處分認被上訴人有政府採購法第101條第1項第10、12款之事由，通知擬將其刊登政府採購公報，有欠妥當，申訴審議判斷予以維持，亦有未洽。被上訴人訴請撤銷，為有理由等詞，為其判決之論據。
五、本院按：
（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款定有明文。「技師之主管機關︰在中央為行政院公共工程委員會；」「技師應依左列方式之一執行業務：．．．二、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構。
」「技師自行停止執業者，應檢具執業執照向中央主管機關申請註銷其執業執照。」為技師法第4條前段、第6條第1項第2款、第11條所明。「本條例所稱主管機關為行政院公共工程委員會。」「本條例所稱工程技術顧問公司，指從事在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備、改變自然環境之行為及其他經主管機關認定工程之技術服務事項，包括規劃與可行性研究、基本設計、細部設計、協辦招標與決標、施工監造、專案管理及其相關技術性服務之公司。」「工程技術顧問公司登記之營業範圍，得包括土木工程、水利工程、結構工程、大地工程、測量、環境工程、都市計畫、機械工程、冷凍空調工程、電機工程、電子工程、化學工程、工業工程、工業安全、水土保持、應用地質、交通工程及其他經主管機關認定科別之工程技術事項。」「工程技術顧問公司之董事長或代表人應由執業技師擔任。」「經營工程技術顧問公司，應經主管機關許可，始得申請公司設立或變更登記；經公司設立或變更登記，並向主管機關申請核發領得工程技術顧問公司登記證，及加入工程技術顧問全國商業同業公會．．．或地方同業公會後，始得營業。」「工程技術顧問公司經主管機關撤銷或廢止其許可及註銷工程技術顧問公司登記證處分者，其董事、執行業務或代表公司之股東、外國公司在臺分公司之經理人在撤銷或廢止其許可及註銷登記證之次日起3年內，不得再依本條例規定申請設立工程技術顧問公司。」亦為工程技術顧問公司管理條例第2條、第3條、第4條、第5條第1項、第8條1項、第34條所明定。又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。．．．依前項判斷而得心證之理由，應記明於判決。」復分別為行政訴訟法第125條第1項、第133條前段及第189條所明定。
（二）經查：
1.被上訴人係依招標公告所要求之工程技術顧問公司資格投標，依訂約日期94年5月17日之系爭契約前言約定：
「．．．辰元工程顧問有限公司（以下簡稱乙方）（即被上訴人），依甲方（即上訴人）所訂工程設計需求，擔任本工程規劃、設計請領建造執照並負責執行本工程之一切監造事宜，經雙方同意訂立左列條款．．．」，其應履行系爭契約義務之內容為：承攬工程規劃、設計請領建造執照、執行監造，可知契約之履行亦須具工程技術顧問公司資格始得以完成。然被上訴人於94年9月13日系爭契約進行中已經主管機關行政院公共工程委員會註銷該公司之工程技術顧問公司登記證，有行政院公共工程委員會94年9月13日工程企字第09400329730號電子公告附卷可稽，依上開工程技術顧問公司管理條例第8條第1項規定經營工程技術顧問公司業務須經主管機關許可並取得工程技術顧問公司登記證，被上訴人經註銷工程技術顧問公司登記證自不得經營工程技術顧問業務。被上訴人既喪失履行上開系爭契約工作之資格，有關系爭契約未履行部分，已陷於給付不能，且屬可歸責於被上訴人之事由。隨後連朋川土木技師依上開技師法第6條第2款規定之技師執業方式，其於94年9月13日被上訴人被註銷工程技術顧問公司登記證時已喪失技師執業資格，故而其依技師法第11條申請註銷執業執照，經行政院公共工程委員會於94年9月29日以工程企字第09400350930號電子公告註銷連朋川土木技師之執業執照，亦有上開公告附卷可稽。嗣被上訴人變更負責人為陳癸泉土木技師，因該公司前已經主管機關註銷工程技術顧問公司登記證，依工程技術顧問公司管理條例第34條規定3年內不得再依該條例規定申請設立工程技術顧問公司，即不得就「工程技術顧問」項目（I101061）為營業，依卷附94年10月26日臺中市政府營利事業登記證所載，當時登記營業項目自無「工程技術顧問」營業項目。
顯係被上訴人遭主管機關註銷工程技術顧問公司登記證後依法不得以工程技術顧問營業，連朋川土木技師亦無法執業而離職；而註銷工程技術顧問公司登記證後，被上訴人不得就「工程技術顧問」項目為營業，亦與新負責人陳癸泉另案受懲處停業1年無關。惟原判決認定係因連朋川土木技師離職而經主管機關註銷被上訴人工程技術顧問公司登記證，連朋川之離職，被上訴人無法控管防範，並以被上訴人因新負責人陳癸泉土木技師因另案被技師懲戒委員會懲處停止業務1年，被上訴人不得已於94年10月26日撤銷工程技術顧問營業項目等情，已有違反證據法則之違法。
2.又系爭契約之內容為承攬工程規劃、設計請領建造執照、執行監造，上訴人主張被上訴人經註銷工程技術顧問公司登記證後於94年9月20日提交最後修正預算書圖，設計完成後未履行監造部分等語，以系爭契約依招標公告所載共計261萬元，但依系爭契約第3條約定規劃設計監造酬金及第4條付款辦法均未明載設計及監造工程費用各係多少，此外，未見上訴人、被上訴人提出設計及監造費用確實金額之計算書，原審未再依職權調查證據及認定事實，逕以系爭合約含設計及監造工程費用為261萬元，其中監造部分占55%，即謂上訴人至少已完成系爭契約45%（即設計部分），亦有違行政訴訟法第125條及第133條規定之違法。
3.況且，違約情節是否重大，殊非能僅憑履約的百分比衡量而已，縱被上訴人完成設計部分占系爭契約45%，仍有超過半數部分未履行，未履約比例難謂不大，復參以被上訴人於94年9月13日經註銷工程技術顧問公司登記證後其餘監造部分之履行已陷於給付不能，被上訴人遲於94年12月8日始通知上訴人，上訴人該段時間內陸續發包工程多項及承攬人向被上訴人陳報開工亦無法審查回應，致工程延宕多時，遑論妥適施工及工程品質之控管，有上訴人94年12月1日、94年12月15日、94年12月16日致被上訴人多件函文附卷可稽，足見被上訴人之違約對工程品質暨完工時程有重大影響。原審以被上訴人已完成系爭合約45%，進而認「被上訴人對於系爭合約之解除，雖有過失，但其情節尚非重大，且亦無因同樣情事危害其他機關之可能」，據以認定「上訴人認被上訴人對系爭合約之解除有重大過失云云，尚非可採」，而為有利於被上訴人之認定，亦有理由不備之違法。
（三）綜上所述，原判決既有如上所述判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法，並與判決結論有影響，故上訴意旨求為廢棄，即有理由。惟因本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 郭 育 玎