最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第946號上 訴 人 甲○○○
乙○○丙○○○丁○○戊○○己○○庚○○○辛○○壬○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○天○○○地○○○宇○○宙○○玄○○○黃○○Ａ○○○Ｂ○○Ｃ○○Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｈ○○Ｉ○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｏ○○Ｐ○○Ｑ○○Ｒ○○Ｓ○○Ｔ○○○Ｕ○○Ｖ○○Ｗ○○Ｘ○○Ｙ○○Ｚ○○ａ○○ｂ○○ｃ○○ｄ○○ｅ○○ｆ○○○ｇ○○ｈ○○ｉ○○ｊ○○ｋ○○ｌ○○ｍ○○ｎ○○ｏ○○ｐ○○○ｑ○○○ｒ○○ｓ○○ｔ○○共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 ｕ○上列當事人間土地重劃事件，上訴人對於中華民國96年8月28日高雄高等行政法院95年度訴字第719號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣高雄市第48期重劃區土地原來主要都市計畫於民國（下同）44年5月19日公布，劃定為高雄市三民區文小五用地，提供作為被上訴人所屬三民國民小學（下稱三民國小）擴校用地，經奉行政院77年11月15日台七七內地字第651872號函核准徵收，被上訴人所屬地政處於78年4月18日以高市地政四字第7202號公告徵收，並發放地價補償費在案。惟於依進度完成使用前，三民國小學區學生人數急遽遞減，多數土地所有權人反映及陳情，建議該國小用地辦理都市計畫變更減額使用，並以市地重劃方式辦理整體開發；由於該重劃區土地總面積約1.3599公頃，土地所有權人共128人，列入共同負擔之公共設施用地項目及面積計0.8819公頃，嗣經估算本重劃區公共設施用地負擔為57.35％，加上重劃費用負擔10.15％，合計土地所有權人總負擔比例達67.5％，依據平均地權條例第60條第3項規定必須徵得重劃區內土地所有權人半數以上同意方可實施重劃，案經本期重劃區內土地所有權人120位同意出具「申請將本市三民國小預定用地辦理都市計畫變更減額使用並以市地重劃方式開發同意書」，超過重劃區內土地所有權人半數以上，且其持有土地面積超過區內私有土地應有面積半數，符合平均地權條例第57條優先實施市地重劃之規定，被上訴人乃依其所請納入都市計畫通盤檢討，於82年2月18日完成公告「擬定及變更高雄市原都市計劃區（三民區部分）細部計畫（通盤檢討）並配合變更主要計畫案」，並於都市計畫說明書內限定以市地重劃方式辦理整體開發。被上訴人爰於85年編列實施平均地權基金預算，辦理後續市地重劃作業，內政部復於86年8月4日以台（86）內地字第8607367號函准撤銷部分國小用地之徵收及同意減額使用辦理市地重劃，被上訴人乃於86年9月24日以高市府地發字第23118號公告高雄市第48期重劃區重劃計畫書，並函知各土地所有權人，重劃計畫書公告30日（86年10月1日至10月30日）期滿確定。上訴人等以被上訴人前述重劃計畫書公告有明顯重大之瑕疵，向被上訴人請求確認該重劃計畫無效，經被上訴人以95年7月31日高市府地字第0950036673號函復並無瑕疵，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠先位之訴：依內政部86年5月23日台（86）內地字第8604873號函說明二（二）之規定，對於系爭土地重劃，須重新確認私有土地所有人之意思，以確認重劃案之土地所有權人確達過半數且其面積超過總面積半數，惟被上訴人未經內政部核定即逕行公告實施，其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效；系爭土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，蓋其簽署之「同意書」除筆跡有問題外，其喪失所有權者仍得列入「同意書」之計算人數，顯已違反平均地權條例第60條第3項規定，況且該「同意書」係簽立於78年，而於86年始擬訂系爭重劃計畫書，依法理雙方意思表示顯因時隔久遠而難認有所合致，由此可見其瑕疵明顯而重大，依法自屬無效；系爭土地重劃計畫書未依法通知土地所有權人，依行政程序法第110條規定對該土地所有權人不生效力，其致使上訴人等無法於法定公告期間內提出異議，亦屬重大明顯瑕疵而無效，另被上訴人86年10月21日所舉辦之座談會，其簽到名冊格式不一，其簽名亦有誤，仍不足以為依法通知之依據，縱上訴人於86年10月27日提出異議，惟上訴人未能即時知悉系爭重劃公告全部內容，致無法就公告之完整內容提出異議，且已無法補正，嚴重損害上訴人等人之權益，其仍屬瑕疵明顯而重大，依法當屬無效；被上訴人提出異議後，經當時市長吳敦義進行調處，惟被上訴人未依調處結論修訂重劃計畫書，自屬明顯重大瑕疵，依法無效等語。㈡備位之訴：按平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定，若過半數土地所有權人表示反對時，縱非無效，亦應因法定反對而失其效力，再者，原系爭土地重劃計畫書公告，亦於當時市長與上訴人等私有土地所有權人達成提高土地分配率之協議結論（即成立行政契約）時，失其效力等語，為此請求判決：㈠先位聲明：確認被上訴人86年9月24日高市府地發字第23118號高雄市第48期重劃區重劃計畫公告無效。㈡備位聲明：確認被上訴人86年9月24日高市府地發字第23118號高雄市第48期重劃區重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在。
三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：內政部86年5月23日台（86）內地字第8604873號函意在審查本件簽立同意書人數及其所有土地面積之確認，以資判斷有否符合平均地權條例第60條第3項但書之規定，而非在於出具同意書人之是否有參與市地重劃意思之確認，蓋參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人產生拘束力，且該受理地主簽立同意書乃屬下級承辦機關之權責範疇，內政部實無需干預，更無需令被上訴人再重新確認原出具同意書人之意思之必要；當時郵寄地址所憑之依據，乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」內所載地主之住址，縱認原始留存之地主住址已有變更，被上訴人承辦人員未發覺，而仍依變更前之住址郵寄，容有瑕疵，但仍有所憑，能否遽認為重大瑕疵，要非無審究空間；依上訴人86年10月27日之陳情紀錄，亦足證明上訴人等已在事後陳述相關意見，並製作陳情紀錄在案，顯已符合行政程序法第114條第1項第3款補正程序之規定，因此，縱認被上訴人承辦人員當時就重劃計畫書之公告、通知及開會程序，容或有部分瑕疵，亦已依法補正；本件78年原徵收48筆之私有土地所有權人，依被上訴人95年11月23日準備書狀所示「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計131人，嗣經撤銷其中46筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之469、536地號等2筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有126人，故被上訴人辦理本件土地重劃計畫，即以126人為私有土地所有權人之人數，而有120份私有土地所有權人同意書，若以126人私有土地所有權人之人數為基準，自超過半數，並無上訴人所質疑未過半數之問題；被上訴人於86年9月24日公告重劃計畫書之行政處分，倘上訴人認有行政程序上之瑕疵，自可在處分後2個月內，依法提起訴願及後續之行政訴訟，以資救濟，唯上訴人既未依撤銷程序救濟，行政處分屆期即告確定，已發生「存續力」，依行政訴訟法第6條第3項之規定，上訴人已不得再提起法律關係不成立之訴訟，且上訴人所主張之事由，均屬可依撤銷行政處分程序救濟之範疇，唯上訴人既未依撤銷行政處分程序救濟，原公告之行政處分即告確定，上訴人提起本件訴訟，自有違行政訴訟法第6條第3項之規定；本件都市計畫之變更，需先同時辦理撤銷部分土地之徵收程序，及同時依「量身訂做」之都市計畫變更內容，進行土地重劃程序，亦即辦理撤銷前徵收及市地重劃作業，乃有其不可分割之連帶關係，土地重劃之土地分配比例，乃原擬變更都市計畫之先決條件，原出具同意書之土地所有權人及其繼承（受）人，均應同受拘束，而不得有異議；平均地權條例第56條第3項規定，並未針對經調處後，而無具備可修訂市地重劃計畫書之要件，且無修訂市地重劃計畫書情事時，是否需重行報請核定之明確規範，可認若未修訂市地重劃計畫書，自勿庸重行報請核定，且該條亦無明定若違反此規定，原公告之重劃計畫書當然失效；上訴人等於86年10月27日所出具之「異議書」內容，均屬針對本件市地重劃所依據之「都市計劃」及「都市計劃變更」案，並未針對「重劃計畫書」之內容，具體表明反對之理由，故難認上訴人之異議書符合平均地權條例之「反對」程序；雖當時由市長進行協議，但其所列之協議「結論」均與本件公告之「重劃計畫書」內容無涉，且協議結論有法律不能之情事，自無法據為修訂原公告「重劃計畫書」內容，亦不符合平均地權條例第56條第3項所定程序要件，故本件原公告之「重劃計畫書」，未經合乎法定人數之私有土地所有權人合法異議而告確定，亦無需就協議結論經研擬法律不能之事由，知會上訴人及其他私有土地所有權人等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠先位之訴：內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函釋，僅在要求被上訴人確認是否符合平均地權條例第60條第3項但書規定，並非要求被上訴人需重新確認私有土地所有權人之意思，否則該函釋不僅增加法所無之限制，有牴觸法律規定之違法，再者參與市地重劃之同意書既已簽立，即已就簽立同意書人及其繼承人參生拘束力，若嗣後須重新確認其同意與否之意思，豈非可以反覆為相歧異之意思表示，要與法律秩序安定性及維護交易安全有違。況被上訴人於86年9月24日以高市府地發字第23118號公告重劃計畫書前，縱確未依內政部函釋意旨，於撤銷徵收後立即就原具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始實施該件市地重劃，亦係該公告重劃計畫處分，違反平均地權條例之規定，得否之問題，亦顯非行政程序法第111條第7款所定具有重大明顯之瑕疵，而屬無效；依86年8月4日以台（86）內地字第8607367號函、被上訴人所陳報120份私有土地所有權人所簽署之同意書及78年三民國小興建校舍用地撤銷土地徵收說明書，足徵本件土地重劃，乃以撤銷原已完成徵收之48筆土地其中之46筆土地（復因其中有土地分割，而增加13筆土地，合計59筆土地），並同時辦理土地重劃，因此，本件土地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之46筆土地（含分割所增加之13筆土地）之私有土地所有權人共計126人為依據，被上訴人辦理本件土地重劃計畫，以126人為私有土地所有權人之人數，而依120份私有土地所有權人同意書，以126人私有土地所有權人之人數為基準，已超過半數，尚非無憑。縱被上訴人於計算同意書時，確將經偽造不實者及喪失所有權者或其它不應計入者仍列入「同意書」之計算人數，亦係公告重劃計畫之處分是否有違平均地權條例第60條第3項規定，得否撤銷該公告處分之問題，因其瑕疵仍非屬前述之重大明顯瑕疵，自難遽認該公告為無效；本件被上訴人所示「交寄大宗函件執據」乃根據原始留存「三民國小工程用地徵收補償清冊」內所載地主之住址，縱然有誤，亦於86年9月24日公告該函釋內容，並於同年10月21日舉辦高雄市第48期市地重劃區座談會，上訴人等人亦於同年10月27日提出異議並為調處，其程序或方式上之瑕疵，亦經事後給予人民陳述意見機會而補正（即異議），尚難謂因未通知而無法知悉處分之內容，且上訴人所欲達成的重劃內容為其86年10月27日所提出之異議並經調處所達成修訂結論，若無法知悉公告之內容，何以得為異議之主張，可知被上訴人重劃計畫公告，縱確未送達上訴人，因上訴人嗣後已知悉其內容，且依法主張其權益，其權利並未因而受不利之影響。且縱認為其行政行為有所瑕疵，亦應屬非重大明顯之瑕疵，被上訴人重劃計畫公告並不因之而無效；上訴人86年10月27日陳情紀錄經被上訴人內部研究結果，認結論因無法源依據，無法執行，且被上訴人既不認同上訴人之陳情異議符合平均地權條例第56條第3項規定之程序要件，亦無可供修訂原公告「重劃計畫書」之意見，認定本件原公告之「重劃計畫書」，未經合乎法定人數之私有土地所有權人之合法異議，而告確定，且未就上開「結論」經研擬法律不能之事由，知會上訴人，被上訴人未依平均地權條例第56條第3項規定之規定，將上訴人與當時市長吳敦義進行調處結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定後公告，亦屬被上訴人上述公告是否違反平均地權條例第56條第3項規定而得撤銷之問題，亦非行政程序法第111條第7款無須經審查而一望即知之其他重大明顯瑕疵，難謂自始無效。㈡備位之訴：行政處分就其瑕疵分級及其效果，得分重大瑕疵，其行政處分無效；中度及輕度瑕疵，其行政處分得撤銷；微量瑕疵，其行政處分不受影響。按平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定，當私有土地所有權人表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，對土地所有權人提出而未採納之意見應說明不能採納之理由，並於核定結果公告實施後，將不能採納之理由函復異議人。此規定僅能說明，如不採納應說明不能採納之理由，並函復於異議人，此屬行政程序法第114條第1項第2款「必須記明之理由已於事後記明者」，屬得補正之瑕疵，而此得補正之瑕疵屬中度及輕度瑕疵，在於未補正此瑕疵時，上訴人則得撤銷該瑕疵之行政處分，未撤銷前，並非當然無效，亦非使原公告失其效力，另提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即有行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。故若上訴人主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，然其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即非適法等語。
五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠原判決認定土地重劃經重劃區內土地所有權人120人出具同意書，且被上訴人公告重劃計畫書並函知土地所有權人，重劃計畫書公告30日期滿確定，為兩造所不爭執云云，並未說明其理由，自有判決證據理由矛盾及判決不備理由之違法。㈡本件市地重劃公告期間，因絕大多數土地所有權人表示反對，重劃計畫並未確定，不生行政處分效力，嗣被上訴人依法調處達成修訂結論後卻未依法修訂重劃計畫書重行報請內政部核定（此時重劃計畫始告確定）後公告（此時始生行政處分效力），則市地重劃公告顯因法定反對而未確定，不生行政處分效力，自屬無效。原判決不察，竟認該經法定反對之市地重劃公告仍有行政處分效力，其判決明顯違反行政法法理、平均地權條例第56絛第3項、行政程序法第111條及第164條規定，而有判決不適用法規或適用不當之違法。㈢內政部核定重劃之公函係附條件核准辦理系爭土地重劃，被上訴人既未履行「重新確認土地所有權人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其條作未成就，依法自不生內政部核定之效力，土地重劃自亦因未獲內政部核定而確定無效。原判決認定縱有違反，亦非重大明顯瑕疵而屬無效云云，核與平均地權條例第56條第2項、市地重劃實施辦法第14條第1項及行政程序法第111條規定相背，而有判決不適用法規或適用不當之違法。㈣土地重劃未經重劃區內土地所有權人過半數同意，違反平均地權條例第60條第3項規定，則土地重劃公告亦屬無效。原判決認為同意書縱有偽造不實等致違反平均地權條例第60條第3項規定，亦非重大明顯瑕疵，難認無效云云，實屬違法錯誤，而有判決不適用法規或適用不當之違法。又被上訴人提出之所謂「同意書」，筆跡雷同，且不同家族之人簽署之筆跡竟然完全相同（例如:許、蔡、洪、鐘、盧、阮、謝、吳、黃、陳等姓氏及進、明、清、源、忠等名字，在不同家族之人所簽署之筆跡竟然幾近一致），令人匪疑所思，明顯違背情理。且本件系爭重劃範圍內土地，原經被上訴人報准徵收，嗣被上訴人報奉撤銷徵收後，私有土地所有權人阮石柱等32人並未繳回徵收補償款已確定喪失所有權，依本院89年度判字第610號判決，該等32人自不得再為市地重劃區之私有土地所有人，亦不得以之計算同意辦理市地重劃及折價抵付共同負擔公共設施比率之私有土地所有權人數，原判決未經查證憑空認定同意人數已過半數，亦違背證據及論理法則，而有判決不適用法規或適用不當之違法。㈤本件土地重劃計畫書經內政部為附條件核定後，被上訴人未踐行法定公告通知程序，將重劃計畫個別通知上訴人等，使上訴人等無法於法定公告期間對本計劃案提出異議，致損及上訴人之權益而有瑕疵，為一望即知其明顯違法，其瑕疵明顯而重大，對上訴人等當屬自始無效、絕對無效，原判決未經查證即空言斷定瑕疵已補正，有違證據及論理法則，而有判決不適用法規或適用不當之違法。㈥重劃計畫公告縱非無效，亦已因過半數土地所有權人表示反對而失效不存在。原判決認為此瑕疵係得補正之瑕疵，並非無效，亦非使原公告失其效力云云，亦有判決不適用法規或適用不當之違法。㈦上訴人之先位聲明係請求確認行政處分無效，依法僅須遵行行政訴訟法第6條第2項規定之先行程序即可提起，不受同法第3項規定限制。至於本備位聲明雖係確認公法上法律關係不存在之訴訟，唯上訴人係主張行政處分已失效，依法無從就已失效之行政處分提起撤銷訴訟，顯已不得提起撤銷訴訟，自亦不受同條第3項規定之限制。是原判決認定上訴人提起本件備位訴訟，違反行政訴訟法第6條第3項規定，並不合法云云，顯有違法錯誤，而有判決不適用法規或適用不當之違法等語，為此請求判決：㈠先位聲明：⒈廢棄原判決。⒉確認被上訴人86年9月24日高市府地發字第23118號高雄市第48期重劃區重劃計畫公告無效。㈡備位聲明：
⒈廢棄原判決。⒉確認被上訴人86年9月24日高市府地發字第23118號高雄市第48期重劃區重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在。
六、本院查：㈠「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面
處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第一至六款是重大明顯之例示，第七款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度，不但重大，且須明顯，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯（尚須實質審查才能知悉者），即難指該行政處分為無效。上開規定之法理對於行政程序法施行前發生之行政處分，亦應有其適用。次按「依第一項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」固為行為時平均地權條例第60條第3項所明定，惟折價抵付共同負擔之土地，其合計面積是否超過該重劃區總面積百分之四十五？是否經該重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意？並非任何人一望即知的事項，而須經詳細查核比對，始能知悉真相。本件被上訴人以原奉准徵收之三民國小用地，因都市計畫變更須辦理撤銷徵收，並擬具第48期市地重劃計畫書（草案），於86年7月12日以高市府地五字第14667號函報請上級主管機關內政部核定，經內政部86年8月4日台（86）內地字第8607367號函覆准予辦理在案，雖內政部核准函說明三記載：「．．．請依本部86年5月23日台（八六）內地字第8604873號函說明二（二）之規定，於撤銷徵收後立即就原出具之同意書予以確認，於確認之人數及其所有土地面積，符合平均地權條例第60條第3項但書規定後，始得實施市地重劃」等語，然內政部受理被上訴人所呈報之市地重劃案，其審酌之重點，在於是否符合法令規定，至於實際上重劃區內土地所有權人簽立同意書之人數及所有土地面積，係主辦機關之權責，因此，前揭內政部覆函之意旨，在於提醒被上訴人應注意法令之規定，並非以上述記載作為核准之條件，此觀之該函主旨未附加任何條件即明。上訴人主張前揭內政部覆函係附條件核准辦理系爭土地重劃，被上訴人未履行「重新確認土地所有權人意思，以確認同意重劃之人數及其土地面積均過半數」之條件，其條件未成就，依法自不生核定之效力云云，尚不足採。又本件市地重劃，依原審確定之事實，被上訴人係撤銷原已完成徵收之48筆土地其中之46筆土地（復因其中有土地分割，而增加13筆土地，合計59筆土地），並同時辦理土地重劃。因此，本件市地重劃之私有土地人數，係以上開原被徵收之46筆土地（含分割所增加之13筆土地）之私有土地所有權人共計126人為依據。再查本件78年原徵收48筆之私有土地所有權人，依「三民國小工程用地徵收補償清冊」，總計私有土地所有權人共計131人，嗣經撤銷其中46筆土地徵收（即扣除未撤銷徵收之469、536地號等二筆土地），其應回復徵收前狀態之所有權人數有126人。因此，原審以被上訴人辦理本件市地重劃計畫，係依上開126位私有土地所有權人之人數為準，認卷附120份私有土地所有權人同意書，已超過半數，即非無據。縱該同意書或有不實，而不符合平均地權條例第60條第3項規定，亦須實質審查才能知悉，故非屬前述之重大明顯瑕疵，原判決認本件僅係是否可以撤銷系爭市地重劃計畫公告處分之問題，尚難遽認系爭市地重劃計畫公告為無效，經核於法並無不合。
㈡再按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得
提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。本條項規定，包含確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，亦不得提起之。由以上規定可知，確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴訟，僅具有補充性。蓋公法上法律關係爭議如因行政處分而生，自應就其所爭執行政處分之適法性，提起撤銷訴訟，以排除違法行政處分之效力，而免除其束縛，並同時釐清其公法關係之爭議，始符訴訟經濟及有效救濟原則，且為防止當事人迴避撤銷訴訟期間及訴願前置的限制，自應認當事人於爭議發生時即不能循撤銷訴訟以求解決者，始得提起確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴。本件上訴人於原審備位聲明請求確認被上訴人86年9月24日高市府地發字第23118號高雄市第48期重劃區重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在，係基於平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定，主張系爭市地重劃計畫於公告期間已有過半數土地所有權人表示反對，縱非無效，亦應因法定反對而失其效力；再者，系爭市地重劃計畫書公告，亦於當時市長與上訴人等私有土地所有權人達成協議結論時失其效力等情，其既係主張系爭市地重劃計畫公告，於事後因故失效，而請求確認該公告所形成之法律關係不存在，則衡量上訴人是否可以提起此項確認訴訟，即應以其所主張使系爭公告失效的事故發生時，是否得提起撤銷訴訟以求救濟為準。而無論係過半數土地所有權人表示反對或當時市長與私有土地所有權人達成協議結論，所產生的系爭公告是否失效及公法上法律關係是否不存在的爭議，均無法循撤銷訴訟以求解決，且上訴人就此爭議有即受確認判決之法律上利益，自應准許其提起確認系爭市地重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在之訴，以謀求爭議的實體判決。另按，法律關係因行政處分而發生者，當事人除主張該行政處分無效外，本不可能提起確認法律關係不存在之訴，如其怠於提起訴願或撤銷訴訟，俟行政處分確定後，該因行政處分而發生之法律關係亦隨之確定，此時亦不生是否可以無期間限制之確認訴訟請求救濟之問題。然原判決卻以上訴人聽任系爭市地重劃計畫公告確定後，再提起確認公法上法律關係不存在之訴，即非適法，或以上訴人主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，逕提起確認公法上法律關係不存在之訴，即非適法等語為由，認上訴人所提上開備位訴訟不備其他起訴程序要件，容有未洽。
㈢惟被上訴人未依上訴人與當時市長吳敦義進行協議（調處）
結論，修訂重劃計畫書，重行報請內政部核定，並依其核定結果公告實施，乃系爭市地重劃計畫於公告後是否發生違反平均地權條例第56條第3項規定事由之爭議，尚須實質審查才能知悉，並非行政程序法第111條第7款其他重大明顯瑕疵，難謂為自始無效原因，亦難作為事後當然失效之事由；縱使發生上開違規事由，亦屬是否得申請被上訴人履行平均地權條例第56條第3項規定之修訂義務之問題。系爭市地重劃計畫既已依平均地權條例第56條第2項規定程序公告而對外發生效力，在依法定程序撤銷、廢止或變更以前，其效力即仍繼續存在。且行為時平均地權條例第56條第3項僅係規定：「在第二項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施，土地所有權人不得再提異議」，並未規定原市地重劃計畫公告，因重劃區內私有土地所有權人半數以上，及其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對，或經主管機關予以調處，即失其效力。故依其文義解釋，重劃區內私有土地所有權人符合規定比例之反對，僅係主管機關應予調處之前提要件；而主管機關的調處結果，則係修訂市地重劃計畫書的基礎，並非代替原市地重劃計畫的行政契約。在主管機關依調處結果，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告以前，原市地重劃計畫公告既未經撤銷或廢止，依行政程序法第110條第3項規定意旨，其效力即仍繼續存在。上訴人於原審備位聲明請求確認被上訴人86年9月24日高市府地發字第23118號高雄市第48期重劃區重劃計畫公告所形成之法律關係因失效而不存在云云，尚屬無據，難認有理。原判決另以平均地權條例第56條第3項規定與市地重劃實施辦法第17條規定意旨，僅能說明主管機關如不採納私有土地所有權人反對意見，應說明不能採納之理由，並函復於異議人，此屬行政程序法第114條第1項第2款「必須記明之理由已於事後記明者」，屬得補正之瑕疵，而此得補正之瑕疵屬中度及輕度瑕疵，在於未補正此瑕疵時，上訴人則得請求撤銷該瑕疵之行政處分，未撤銷前，並非當然無效，亦非使原公告失其效力等語為據，認上訴人所提上開備位訴訟為無理由，雖未針對上訴人所提上開備位訴訟的爭點加以論駁，惟其結論尚無不合。
㈣綜上所述，原判決理由之論述，雖有未盡完善之處，惟依本
院前述理由，其判決結果尚屬正當，仍應予以維持。上訴論旨，仍執前詞，聲明將之廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
書記官 邱 彰 德