最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第961號上 訴 人 中央健康保險局代 表 人 甲○○訴訟代理人 林明珠 律師被 上訴 人 乙0000000被 上訴 人 丙○○上 一 人訴訟代理人 林詮勝 律師
王雅婷 律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國96年8月23日臺北高等行政法院94年度訴更一字第119號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、漢屏診所係被上訴人曹緯亮獨資開設於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓之負責醫師，與上訴人訂立全民健康保險特約醫事服務機構合約（下稱健保醫事服務合約），期間自民國84年3月1日起，至87年2月28日止，繼於87年3月1日續約2年。經臺北縣政府衛生局於88年11月29日查獲被上訴人曹緯亮容留未具醫事人員資格之被上訴人丙○○為診療、記載處方情事，共同觸犯醫師法第28條第1項等罪，經臺灣高等法院（下稱高等法院）91年度上易字第386號判決有罪確定。上訴人於88年12月1日起，終止與被上訴人曹緯亮之合約，並對二人依公法上不當得利及侵權行為關係，請求負連帶返還或賠償責任。經原審91年度訴字第1991號判決：「被告（即被上訴人）乙0000000應給付原告（即上訴人）新臺幣33,270元，暨自民國91年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告曹緯亮負擔1%，其餘由原告負擔。」上訴人、被上訴人曹緯亮皆不服，提起上訴，經本院94年度判字第1086號判決將該判決廢棄發回更審。原審更為審理後判決：「被告乙0000000應給付原告新臺幣陸佰元，及自民國91年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。」上訴人不服，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：其係依全民健康保險法（下稱健保法）第72條規定，起訴請求被上訴人2人連帶賠償共同詐領之醫療費用，參酌行政罰共同違法均應受處罰，及刑法身分犯共犯之法理，且被上訴人2人係共同侵權行為，故原審對被上訴人2人均有審判權，始符訴訟經濟原則。又被上訴人曹緯亮容留密醫被上訴人丙○○為診療、記載處方情事，業經刑事判決有罪確定在案，並已執行完畢，原審自得以刑事確定判決為據。又本件係上訴人已給付醫療費用，因被上訴人違規遭上訴人查獲，予以追還已付之醫療費用，此與健保醫事服務合約第22條規定不同，自不予適用。且上訴人於91年發函通知被上訴人終止合約、追還費用，被上訴人亦已申復，並遭核駁，然被上訴人未申請審議，救濟程序已完畢，上訴人提起本件訴訟，自屬適法。上訴人自88年12月1日起，終止與被上訴人曹緯亮之合約，主張被上訴人曹緯亮由被上訴人丙○○違法看診，違反兩造所訂健保醫事服務合約，經上訴人核算後，應追扣漢屏診所86年9月13日至88年11月之醫療費用2,489,418元。又被上訴人每天平均看診人數至少16人，2年2個月即高達10,816人。而衡諸常情，上訴人對於訂有醫療合約之院、所，限於人力、物力，僅能偶然抽查其業務，故查獲密醫看診之機率較實際情形為低，自不得僅以查獲密醫看診之病歷，作為上訴人損害之計算基準。被上訴人曹緯亮既未依法保存所有病歷，致無法確定病患數量，故上訴人以被上訴人之看診人數作為看診比例，較為接近真實，且符合公平與比例原則等語，求為判決被上訴人應連帶給付上訴人2,489,418元，及自91年8月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
三、被上訴人曹緯亮則以：其均親自看診，並無違法執行醫療業務或為其他不法之行為，刑事案件之證人曾麗貞、李武雄於被上訴人涉犯醫師法乙案所為之證言，不足採信，且刑事判決並無拘束行政法院之效力。又本事件並不適用健保醫事服務合約第25條第1項第6款之約定，且上訴人並未依健保法及兩造間合約所定之相關程序以確認其有無溢付被上訴人醫療費用，亦不得逕行提起本訴。另上訴人本於兩造間之健保醫事服務合約給付被上訴人醫療費用，尚非無法律上之理由，上訴人主張其溢付被上訴人醫療費用，顯無所據。查刑事判決僅謂被上訴人丙○○為前來就診之病患李武雄、曾麗貞從事看診、開藥、針劑注射等醫療行為，使上訴人陷於錯誤，按每人300元之給付標準共給付600元予被上訴人，而就其餘病患等，均認無違反醫師法之行為，上訴人自不得枉指丙○○尚違法就其他病患看診或為病歷之記載，而主張其因此尚受有其他損害，依此，上訴人自僅得請求該2人之醫療費用600元。況被上訴人丙○○任職漢屏診所之期間，均係按醫師即被上訴人曹緯亮之指示為病患注射針劑，並無違反醫師法或其他相關法令之情事。且針劑之注射非均屬全民健康保險承保之範圍，部分須由病患自行負擔其醫療費用。縱設曾麗貞、李武雄之部分果有溢付醫療費用之情事，因其2人係屬立意抽樣，該2人之部分應不列入回堆，即不作為計算違法看診人數比例之分子。至於其他卷附病歷之病患均無違法看診之情事，上訴人自不得再空言主張於85年5月後之醫療費用，全部或部分應予返還。再者，上訴人不得依侵權行為之法律關係向行政法院提起給付之訴，故上訴人如本於侵權行為之規定而為請求，即應屬普通法院之權限，而所謂公法上侵權行為，應限於國家賠償法所規定國家應負損害賠償責任之情形，人民原則上並非行使公權力或設置公有公共設施之主體，倘其故意或過失不法侵害政府之權利，自屬民法上之侵權行為，尚非前述之公法上侵權行為等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、被上訴人丙○○則以：行政程序法第149條縱準用民法相關規定，解釋上亦僅限於民法契約之部分，尚難據此推論準用民法侵權行為，且契約為法律行為，侵權行為則為違法行為，健保法第72條之規定，並非公法上侵權行為之實體規定，二者難以等量齊觀，殊無準用之理，上訴人不得據此請求侵權行為損害賠償。又本件縱認有公法上侵權行為之事由，被上訴人遭刑事案件認定有罪，惟該案判決被上訴人丙○○有罪理由，係以被扣案之68份病歷中，被上訴人丙○○有為曾麗貞、李武雄診斷看診為論據，至上訴人檢送21份病歷部分，經刑事法院訊問病患後，認被上訴人丙○○於此部分尚無違反醫師法之犯行，因此，上訴人所得主張之違約金額，至多亦僅能按89分之2比例加以計算。再者，被上訴人丙○○並非上訴人與漢屏診所間簽訂健保醫事服務合約之當事人，自無契約責任可言。而被上訴人丙○○亦未自上訴人受有任何利益，亦與公法上不當得利之範疇無涉，上訴人主張公法上不當得利之請求，於法非有理由等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）、關於上訴人依公法上不當得利請求部分：被上訴人曹緯亮明知被上訴人丙○○僅具藥師資格，未取得合法醫師資格，亦明知實施診察、開藥處方及注射針劑等醫療行為，應具醫師資格者始得為之，竟自86年9月13日起，以月薪5萬元僱用丙○○，曹緯亮與丙○○共同基於犯意之聯絡，於88年5月15日、29日，分別由丙○○在漢屏診所為前來就診之病患李武雄、曾麗貞從事看診開藥、針劑注射等醫療行為而擅自執行醫療業務，並明知並非由具有醫師資格為病患實施治療，在業務上所制作之中央健康保險局特約診所門診處方治療簡表上為不實記載，於88年6月2日連同該診所中央健保局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表提出於上訴人行使，足以生損害於上訴人對健康保險業務管理之正確性，並使上訴人陷於錯誤，而按每人300元交付600元予曹緯亮與丙○○等犯罪事實，業經高等法院91年度上易字第386號判決有罪確定，並已執行完畢，為被上訴人所不爭執，復參以該判決認定被上訴人有罪之理由，乃以證人曾麗貞、李武雄之證詞，及經高等法院向上訴人所屬臺北分局函查結果，證人曾麗貞、李武雄確曾分別於88年5月15日、29日至漢屏診所就診，並經漢屏診所向上訴人所屬臺北分局申請門診醫療費用各300元，而經該分局核付在案，其就醫日期亦與漢屏診所診療紀錄單所載相符。復依證人楊國餘之證詞等，為認定被上訴人曹緯亮僱用未具醫師資格之被上訴人丙○○，由丙○○於漢屏診所內從事為病患看診、注射等醫療業務之犯行，核屬有據。而醫事服務具高專業性、屬人性，上訴人與被上訴人曹緯亮定有服務特約，自係因其具有一定專業知識，可為民眾為醫療服務，曹緯亮未親自服務而容留未具醫事人員資格之被上訴人丙○○從事醫療服務，符合兩造所訂上揭第1份健保醫事服務合約第26條第1項第6款、第2份健保合約第25條第1項第6款約定，則上訴人主張，被上訴人曹緯亮就其容留未具醫事人員資格之丙○○從事醫療服務，因而具領之醫療費用，係可歸責於被上訴人曹緯亮之違約事由，依約予以追扣，請求被上訴人曹緯亮返還，為有理由，應予准許。至上訴人得請求之金額，依上揭刑事案件認定結果可知，本件查得被上訴人丙○○違法看診、詐領健保費者，共查得之89份病歷中，僅有2件違法，應屬少數，況無其他證據資料可認被上訴人丙○○確有其他違法看診、詐領健保費情事，已難認被上訴人曹緯亮有其他違規情形。至病歷資料，依照當時之醫療法第48條及醫師法第12條規定，固有「醫院、診所之病歷，應指定適當之場所及人員保管，並至少保存10年」規定之適用，然此係醫院、診所應保存病歷之規定，如有違反應依當時醫療法第76條第1項，處以罰鍰或責令限期改善、或為警告等行政處分。此項病歷資料之保存責任，縱有可歸責於被上訴人曹緯亮之事由，亦僅該被上訴人是否應處以行政責任之問題，並無從以其陳稱病歷資料有佚失，即可遽予推認該段期間之看診情形均為違法由被上訴人丙○○看診，且就此部分之違法認係可歸責被上訴人曹緯亮，此項推認顯然失之過寬亦難認有據。又苟於被上訴人曹緯亮看診後，再經由被上訴人曹緯亮之指示下，由被上訴人丙○○注射，並無違反醫師法及詐領健保費之違規，因此上訴人主張被上訴人曹緯亮違反兩造健保醫事服務合約第26條第1項第6款（第1份健保合約）及第25條第1項第6款（第2份健保合約）規定，應依八十四分之六十二之比例追扣云云，亦不足取。茲查本件依卷內相關病歷資料及臺北縣政府衛生局詢問病患洪坤廷及高等法院訊問病患林子聰之結果顯示，本件僅有對病患曾麗貞、李武雄為違法看診、詐領健保費情事，而被上訴人曹緯亮就其2人詐領得之健保醫療費用為600元乙節，為被上訴人所不爭，復經上揭刑事案件認定屬實，自堪信為真正，則該部分上訴人給付予被上訴人曹緯亮之健保費用既有可歸責於被上訴人曹緯亮之事由，上訴人就該部分請求被上訴人曹緯亮給付及請求自本件起訴狀繕本送達被上訴人曹緯亮之翌日即91年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至其超過部分上訴人之訴為無理由，應予駁回。而被上訴人丙○○並非上訴人所指系爭公法健保醫事服務合約之當事人，自無契約責任可言；被上訴人丙○○亦未向上訴人受領上揭健保給付，亦不生公法上返還不當得利之問題。上訴人就此所為之主張，為無理由，應序駁回。
（二）、關於上訴人主張依公法上共同侵權行為請求被上訴人連帶賠償上訴人之損失部分：自條文體系觀之，行政程序法第149條既規範於行政契約章，且依其立法意旨，亦載明「本條規定行政契約準用民法相關規定」，則解釋上應僅限於準用民法契約之部分，尚難據此推論可以準用民法侵權行為，況契約為法律行為，侵權行為為違法行為，兩者難以等量齊觀，殊無準用之理。又健保法第72條之法律性質為行政罰，其處罰之要件與目的，異於以損害填補為目的之侵權行為規範。而行政罰為一般人民違反行政上義務而設之處罰規定，目的乃為維持行政上秩序，不以國家已生損害為要件；民法上之侵權行為，則係以填補損害為目的，並已發生損害之結果為要件。兩者之目的及要件迥異之處，甚為明確。故健保法第72條之規定，並非公法上侵權行為之實體規定，上訴人不得據此請求公法侵權行為損害賠償。從而，上訴人以漢屏診所與其簽訂之健保醫事服務合約為行政契約，得依行政程序法第149條準用民法侵權行為之規定，並援引健保法第72條，主張被上訴人負擔公法上侵權行為責任云云，於法顯有違誤，上訴人依行政訴訟法第8條規定提起本件給付訴訟，原審無審判權，應予駁回。綜上所述，上訴人對被上訴人曹緯亮之公法上不當得利請求，於600元之範圍內及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許外，其餘逾此部分之請求，及對被上訴人丙○○關於公法上不當得利之請求，為無理由，應予駁回。至上訴人對被上訴人2人主張依公法上侵權行為之法律關係為請求，為不合法，應併予駁回。又本件上訴人之訴為一部不合法，一部無理由，有關訴不合法部分，原應以裁定駁回，惟原審以程序上更慎重之判決程序一併駁回該部分之訴，以符訴訟經濟。
六、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付……得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按「中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。締約雙方如對契約內容發生爭議，屬於公法上爭訟事件……。」亦經司法院釋字第533號解釋在案。依上可知，全民健康保險法所規範之醫療給付，係經由保險人（即上訴人）與醫療院所締結醫事服務合約方式，透過保險醫事服務機構對保險對象提供醫療服務，事後則由保險人支付醫療費用予保險醫事服務機構之型態為之；故依法律授權為全民健康保險之保險人執行審查保險醫事服務機構辦理全民健康保險之醫療服務項目、數量及品質之規定，因屬規範保險人與醫療院所間關係之細節性事項，加以全民健康保險特約醫事服務機構合約之定型化條款第1條亦均明文規定應依上述辦法規定辦理全民健保醫療業務，故上述辦法之規定，自屬契約內容之一部分，上訴人和與之訂約之醫療院所均應受其拘束。又上述審查辦法第7條關於上訴人對與之訂約之醫療院所所為醫療服務之暫付款，乃考量醫療院所權益所為款項暫付之規範，故經上訴人確實審核後，若醫療院所申報之款項有違反契約約定者，則該等款項就醫療院所言之，即屬無法律上原因而受利益，致上訴人受損害，自構成公法上之不當得利；而上述全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法第7條第4款所為由醫療服務費用中抵扣（即抵銷），及如醫療服務費用不足抵扣，保險人應予追償之規範，即是本於保險人有公法上不當得利返還請求權所為之規範。復按「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以2倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。」健保法第72條亦定有明文。又依卷附健保醫事服務合約第1條：「甲（上訴人）乙（被上訴人漢屏診所）雙方應依照健保法、健保法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等相關法令及本合約規定辦理全民健康保險醫療業務。甲乙雙方依法得主張實體與程序之權利，不因前項規定而受影響。」第25條：「乙方申請之醫療費用，有左列各款情形之一者，由乙方負責，經甲方查核發現已核付者，應予追扣。……六、其他應可歸責於乙方之事由者。」本件被上訴人曹緯亮係獨資開設漢屏診所之負責醫師，與上訴人訂立健保醫事服務合約，期間自84年3月1日起至87年2月28日止，繼於87年3月1日續約2年。嗣經臺北縣政府衛生局於88年11月29日查獲被上訴人曹緯亮容留未具醫事人員資格之被上訴人丙○○為診療、記載處方情事，共同觸犯醫師法第28條第1項等罪，經高等法院91年度上易字第386號刑事判決各處有期徒刑1年2月確定。上訴人於88年12月1日起，終止與被上訴人曹緯亮之合約，並對2人依公法上不當得利及侵權行為關係，請求連帶返還或賠償2,489,418元及法定遲延利息。嗣原審依本院94年度判字第1086號判決廢棄發回意旨更為審理後判決：「被告乙0000000應給付原告新臺幣陸佰元，及自民國91年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。」為原審依職權調查認定之事實，核與證據法則與論理法則無違，且與卷內資料相符，堪認真實。關於依公法上不當得利關係請求部分：原審以被上訴人曹緯亮明知被上訴人丙○○僅具藥師資格，未取得合法醫師資格，亦明知實施診察、開藥處方及注射針劑等醫療行為，應具醫師資格者始得為之，竟於88年5月15日、29日，分別由丙○○在漢屏診所為病患李武雄、曾麗貞從事看診開藥、針劑注射等醫療行為，並在業務上所制作之門診處方治療簡表上為不實記載，於88年6月2日連同該診所門診醫療費用申請總表向上訴人提出，由被上訴人曹緯亮詐領得健保醫療費用600元，此部分原審准上訴人請求被上訴人曹緯亮給付600元及法定遲延利息。其餘請求部分，原審以既無法證明被上訴人2人尚有其他違反醫師法第28條第1項及詐領健保醫療費用情事，前揭刑事判決亦同此認定，又被上訴人丙○○並非上開醫事服務合約之當事人，亦未向上訴人受領健保給付，自無返還公法上不當得利問題，而否准上訴人之請求，核無不合。至於上訴人援引健保法第72條規定，主張依共同侵權行為關係請求被上訴人2人連帶賠償部分：按健保法第72條規定：「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以2倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除。」依其內容該條僅規定保險醫療事務機構以不正當行為等方法領取醫療費用，如何處以罰鍰及得在其申報應領費用扣除，並未規定中央健保局得以該條為侵權行為請求權基礎，即該條並非公法上侵權行為之實體規定，上訴人援引該條為請求被上訴人2人共負公法上侵權行為連帶賠償責任之依據，為無理由，原判決認上訴人係依私法侵權行為之損害賠償，行政法院無審判權，此部分訴為不合法，尚有未洽，原判決之理由雖有異，然應予駁回之結果，則無不合。經核原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由矛盾等違背法令情事。上訴人其餘所訴各節，無非就原判決業已論駁之理由以及就原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，任加爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 胡 方 新法官 鄭 忠 仁法官 黃 本 仁法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 98 年 8 月 21 日
書記官 彭 秀 玲